(二)示范诉讼的公告问题
在我国,群体性纠纷大量存在已是不争的事实,但众多受侵害主体之间尚未形成强有力的聚合体,所谓的群体诉讼基本上是以个案或数案突袭方式起诉到法院的。要保证示范判决对当事人具有“示范性”,就必须拥有相当数量的可供选择的原告,而任何主体都不能在不自知的情况下被归入某个诉讼程序中,所以必须有人充当召集人的角色,整合诉讼力量。按照我国《民事诉讼法》第55条的规定,当一个纠纷被起诉到某一法院并被立案后,该法院应发出公告,通知具有相同诉求的当事人到该院起诉;其他受案法院停止与之相应的诉讼程序,将案件移送至发出公告的法院。由于多方面的原因,这一由法院牵头征集“系列”案件的做法收效甚微。在“大庆联谊虚假陈述民事赔偿案”中,律师承担起了征集群体诉讼原告的工作,通过媒体广告、诉讼指引、电话询问等方式建立起庞大的原告信息库,这不仅显示出律师在诉讼尤其是群体诉讼案源征集中惊人的能量,而且在一定程度上缩短了群体诉讼的环节,有效缓解了法院的工作压力。然而,就我国法制发展现状而言,如果现在即由律师面向全国征集诉讼委托人而法院彻底脱身,将对社会产生较大的冲击和震撼。为此,建议走相对稳妥的渐进型制度变迁道路,先使律师在现有的法律框架内以更加积极主动的姿态参与示范诉讼程序,再逐步实现公告方式的彻底变革。
(三)示范案件的典型性与代表性的判断问题
要实现示范诉讼超越个案的目标,必须对示范案件的筛选作两个层面上的要求:第一个层面是,哪些群体诉讼可以作为示范诉讼?示范诉讼适用于在法律问题或事实性争议问题上具有共通性的群体性纠纷,“共通”并非双方当事人的证据或每个受害者的损失均相同,而是指对所有诉讼当事人而言,被告的违法行为与造成众多受害者受损之间具有相同的因果关系等。并非所有具备“共通性”的诉讼都可以作为示范诉讼,借鉴德国经验,为避免诉讼突袭,应将以下五类符合“共通性”要求的诉讼排除出示范诉讼。一是所涉争议已经达到可以裁判的程度的诉讼;二是申请人为延滞诉讼而提出的示范诉讼请求;三是申请书中列明的证据调查方法不适当的诉讼;四是申请人的陈述不足以正当化的诉讼;五是申请人提出的法律问题不具有厘清的必要的诉讼。[6]第二个层面是,示范诉讼中什么样的个案可以作为示范案件?示范案件虽无件数限定,但若数量过多,将与制度设计的目的相佐;过少,又会产生示范性原告的诉讼请求是否具有代表性之忧。为避免美国集团诉讼引发的“向法院赛跑”的现象,示范案件应由司法审查确定。可资考量的审查原则主要有:(1)自愿原则;(2)损失最大或较大原则;(3)道德和法律知识掌握程度原则;(4)余暇和精力投入原则。[7]自愿进入示范诉讼程序的当事人一般诉讼权利意识和主动性较强,而损失较大的主体的胜诉愿望大多较为迫切,在诉讼过程中更能充分发挥程序主体的作用;当事人掌握的道德和法律知识越充分,能够投入诉讼的时间、精力越多,就越能促进示范裁判的公正,对后诉的解决也将产生更为积极的影响。建议法院将此四点结合起来进行判断。