4.适用程序。虽然侦查圈套是任意侦查还是强制侦查存有争议,但是各国立法普遍倾向于使侦查圈套遵循类似于强制侦查的严格程序。侦查圈套的发动、实施、期限、撤销等都应当得到一定的授权(这种授权或者来自警察的上级,或者来自检察机关和法官)。
5.违法侦查圈套的法律后果。对违法侦查圈套的法律后果,学界存在“非法证据排除说”、“免诉说”、“驳回公诉说”、“区分说”和“无罪说”等争论,多数人支持从程序上解决这一问题,以违反正当程序为由驳回公诉。笔者认为,违法侦查圈套大致可以分为两种情形:一种情形是诱人犯罪,这种情况如果一律作无罪处理也未必妥当,如果侦查的违法性质和结果不太严重而被诱惑者的行为性质或结果却非常严重,也可以作为特例处理;[10]另一种情形则是侦查人员在取证上超出了取证规则允许的范围,宜从证据法角度加以解决,适用非法证据排除规则。
(二)诚信原则对侦查圈套的制约
前已述及,诚信原则对侦查圈套不会完全无所作为。侦查圈套是一种“必要的恶”,诚信原则的贯彻不是要在根本上改变圈套的欺瞒性质,而是要尽可能地抑制其“恶”,避免造成不必要的损失。以诚信原则制约侦查圈套的适用,这是符合法治精神的侦查圈套的应有之义。事实上,良好的法律规制本身就体现了诚信的精神:禁止超越法定权限进行违法侦查,这同时就是国家保证将依法开展侦查的承诺。况且,侦查圈套行使过程中重大利益受到牵连的远不只被诱惑者和具体实施侦查行为的侦查人员。由于所涉及的问题众多,限于篇幅,我们仅选择隐蔽力量的保护这一重要但又容易为人们所忽视的问题加以简要说明。
实施侦查圈套经常要用到隐蔽力量,隐蔽力量的遴选往往不是依身份而是以是否最有利于接近侦查目标为原则,因此并非所有案件的隐蔽力量都是由警察担当,有时甚至会起用负案在身的违法犯罪人员。对隐蔽力量提供保护是侦查机关应有的诚信责任。诚然,这种诚信可能是有限度的。除了兑现对隐蔽力量及其亲友的人身、财产安全保障外,诚信原则还主要体现在:1.侦查机关不应对隐蔽力量隐瞒充当卧底或诱饵将带来的风险;2.不得以威逼方法强迫他人充当隐蔽力量;3.对充当隐蔽力量的违法犯罪人员作出的许诺应当兑现,不过,这种许诺不能超越法律界限,例如,一般情况下不能以重罪豁免为交换条件;4.侦查机关对隐蔽力量的身份保障和保密义务以及隐蔽力量对案情的保密义务。从某种意义上来说,身份保障义务远比侦查机关的其他诚信义务重要。侦查机关与作为耳目或诱饵的隐蔽力量之间通常采用单线联系,这固然有利于保密,但也使隐蔽力量面临一旦不获侦查机关承认将导致危险境地。对于那些侦查机关长期经营并曾经直接或间接参与犯罪的隐蔽力量来说,这种身份保障义务尤其显得重要,因而有必要制订相应的身份保障制度,如保密性备案制度、隐蔽力量与具体负责人之间的契约保障制度等。