当然,针对宪法在私法领域的适用问题,也有不少学者提出了质疑。因为,在现行的政治体制框架下,法院无权解释宪法,当然也就谈不上直接适用宪法规定判案。并且认为最高法院的上述批复事实上也并没有将“宪法规定所享有的受教育的基本权利”作为解释对象,而是作为解释侵害姓名权的一个确定的“元素”。因此,在某些学者看来,最高法院的上述批复不外是对适用民法通则第120条第1款有关问题的批复。其所解决的惟一问题是:认定冒名顶替上大学侵害他人受教育权的行为属于民法通则第120条第1款所规定的侵害姓名权的行为之一种。因此,该批复是对适用民法通则第120条第1款所作的解释,是或者应当是引用民法通则(第120条)判案,而不是对宪法第46条所作的解释,更不是引用宪法第46条判案。因为它既没有涉及受教育权的内容、范围,也没有涉及侵害受教育权的构成要件,更谈不上界定对侵害受教育权的法律责任[19]。在该学者看来,该批复实际上是利用了诉因寄生理论,并且在一定程度上发展了诉因寄生的理论。之所以说该批复有一定的特殊性或者说在一定程度上发展了诉因寄生理论,是因为被“寄生”的不是一个尚未被法律所确认的重要民事利益,而是一个已经被法律所确认的甚至其重要性毫不逊色于姓名权的基本人权——受教育权。应当说,在现有的宪法架构和政治体制下,上述理论及其解说对于公民某些基本权利的保护不失提供了一种有效的方法和途径。因此,在我国法院直接适用宪法尚缺乏足够正当性(尤其是立法依据)的情况下,诉因寄生理论对于法院积极扩大受案范围,切实加强公民基本权利的保护不失为一种明智之举。
当然,上述作法并非解决问题的根本。从长远计,中国应当在适当的条件下建立相应的宪法适用或违宪审查的机构和制度,这也是世界各国发展的共同趋势。为达到此目的,我们有必要对于中国一直不导入司法审查制度的理由,即人民主权论予以重新审视。根据我国宪法第二条的规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”,“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”第3条规定:“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责、受人民监督”,“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生、对它负责、受它监督”,“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”对于上述规定,我们认为有必要区分国家权力所有权和国家权力行使权。国家权力所有权即国家权力的所有者或主权者行使的那部分国家权力。在现代民主制度下,它表现为人民的权力或一定地域内全体公民作为一个整体行使的政治权利,任何公民个人或全体公民中的部分人均不得擅行此权。国家权力行使权即国家权力所有者委托给他们的受托者行使的权力,表现为国家机关及其附属组织行使的职权。在我国全体人民是国家权力的惟一所有者。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会,国家行政机关、审判机关、以及检察机关所分别行使的各项权能均体现为国家权力的行使权。它们通过人民制定宪法而授予,为了维护宪法的权威性,防止权力行使者彼此间滥用权力,确保人民的各项基本权利不受侵犯并最终得以实现,完全有必要在各项权力之间形成一定的监督与制约关系,包括司法审查制度的建立。对此,有学者一针见血地指出,权力对权力的单向监督不可能导致法治。法治的制度形态不仅表现为人民权利对国家权力的有效制约,以防止国家权力的整体腐败,更重要的还是国家权力的相互制约。权力的纵向制约(即人民权利对国家权力的制约)体现了法治的民主意涵,权力的横向制约(即权力与权力的相互制约)体现了法治的宪政意涵。无论是横向制约还是纵向制约,必须表现为互相制约(国家对人民的管理也可理解为一种纵向制约)才能构成法治。否则,其结果不是无政府主义就是专制主义。尤其在我们这样一个封建专制传统多而民主法制传统少的国度里,确立违宪审查制度,对于确保公民的各项基本权利不受侵犯并最终得以实现具有更为重大的意义。当然,在中国推行合宪性审查,到底是借鉴美国司法审查模式还是欧陆违宪性审查模式,理论界认识并未完全统一,在此,本文也不予作进一步的探讨。