对公民基本权利的保障从公法领域扩展至私法领域的理论张扬,是以德国学者尼伯代和米勒为代表的“对第三者效力说”。所谓对第三者效力理论,主要是在探究除了宪法有明文规定外,宪法的基本权利在私人之间,在何种范围,以何种方式能发生拘束力,如同基本权利能拘束国家权力一样[5]。该理论的基本要义是: (1)人类尊严是法律理念的领域内最高度的价值,是私法体系的基础。作为人类尊严最重要体现的基本权利,即使是私人也不得侵犯,如果基本权利不能在私人领域内适用,就只具有宣示性质。(2)社会结构变迁导致强有力的团体、协会以及公众的产生,面对强有力的团体、协会以及公众,也就是面对社会实力者以及经济上之强者,个人个别价值须得到宪法的承认和保障。(3)绝大多数基本权利是针对国家权力而设,不适用于私人关系,然而,还有一些基本权利可以在私法关系中直接适用,如婚姻及家庭、营业自由、财产及继承权等基本权利,都属此类。任何私人间的协议及法律行为都不可侵犯。(4)基本权利为首要规范,应该在法律的所有领域内获得实现,在私法领域内,基本权利的适用不一定须透过私法法条(尤其是所谓的概括条款——例如公序良俗)来发挥效力。虽然基本权利是针对国家权力而设,但是,基于现实社会结构的转变,所谓市民国家的时代已经时过境迁,基本权利的效力,必须跟着环境现状而改变,对宪法的解释必须与时俱进,而且宪法确定的社会国家原则,亦要求基本权利能有对第三者效力。
德国的“第三者效力说”在日本和美国等西方国家也产生了一定的影响。2002年2月21日东京地方法院作出判决,野村证券公司在1999年“男女雇佣机会均等法改正案”施行后仍然采用男女区别的人事管理制度属于非法的性别歧视,应向原告支付5600万日元的抚慰金。该案的原告共13人,均为在野村证券公司工作36年以上的女性员工。原告方称,她们高中毕业后即进入野村证券公司的总务部门工作,但由于该公司采取“一般职务”和“综合职务”的男女区别人事管理制度,与其同期进公司的男性员工在第13年就可以晋升到课长代理,而她们最高只能做到主任、副主任,造成年薪最大有400万日元的差距,为此要求野村证券公司赔偿总计约6亿日元的工资差额。法庭判决认为,日本宪法第14条禁止性别歧视,但当初采取男女区别人事制度有其一定的合理性,因此只追究1999年“男女雇佣机会均等法改正案”施行后该公司人事制度的违法行为;同时,公司有权决定人事的晋升,因此,对没有得到晋升的原告,只判资方给付抚慰金,而不支持原告关于赔偿工资差额的要求。但是,我们必须注意到,在战后日本的司法实践中,虽然在下级法院的审判中有将宪法权利直接适用于私人之间的现象,但在日本最高法院看来可以说是近乎“无效力”的“间接效力”[6]。1973年著名的三菱树脂案对此就是最好的说明[7]。此案涉及劳动契约关系成立与否的问题:三菱树脂公司以申请受雇人员隐瞒在校期间曾参加学生运动的事实为由,三个月适用期满后拒绝聘用该人员,从而引起一系列争讼。在日本最高法院做出判决前,东京高等法院1968年6月12日曾有判决(劳民集19卷3号791页):宪法19条保障的“人的思想、信条和人身一样本应是自由的”,“企业在雇佣劳动人员之时,一方处于比他方优越地位的时候,不应反其意而肆虐侵犯之”,况且“人不以信条受差别是宪法第14条、劳动基准法第3条所规定,通常的商务公司与新闻社、学校等具有特殊政治思想的环境不同,雇佣持有特定政治思想、信条者、并不会因其思想、信条的原因直接给事业的进行带来障碍。因此,在聘任考试之际,让应聘者申告有关其政治思想,信条的事项,违反公序良俗,不被允许。应聘者即使有所隐瞒,也应理解是为了免受不利”。因此适用思想信条的自由,判决公司方拒绝采用的行为无效。但是经公司方上诉后,最高法院1973年12月12日的判决却废除了原判。其主要理由如下(最大判昭和48、12、12民集27卷11号1536页): (1)宪法上述规定(14条19条)与同法第三章其他自由权之基本权的保障规定相通……专门规制国家及公共团体与个人之间的关系,并非预定直接规制私人相互之间的关系。此事证诸基本人权观念的成立及发展之历史的沿革,且鉴于宪法基本权规定之形式、内容极为明显。(2)在私人自治名义之下无限制的承认优势者的支配力,难以否认有可能严重侵害或限制劣势者的自由和平等,但以此为由在此认为应该承认宪法的基本权保障规定的适用以及类推适用的见解也不能采用。因为上述事实上的支配关系,其支配力之形态、程度、规模等各种各样,什么样的场合应该将此与国家或公共团体的支配同视,难以判断。(3)在私人支配关系上,有对个人的基本自由与平等的具体侵害或可能,其形式、程度超过社会所允许的限度时,有可能依赖对此之立法措施予以纠正,有时也可通过私有自治一般性限制规定的民法1条、90条及关于不法行为诸规定等的适当运用,一方面尊重私人自治原则,另一方面对超出社会允许限度的侵害保护基本的自由与平等的利益,寻求其间适当调整的方法。从以上的判决内容,我们不难看出,日本最高法院在宪法权利对第三者的效力问题上所奉行的是司法消极主义,这显然与同时代宪法学者的期待尚有相当的差距。对此,小林直树认为,三菱树脂事件判决结果至少在三个方面留下了负的遗产:第一,因其从原理上否定宪法基本人权规定的私人间适用,从而极大地缩减了人权问题司法解释的通道。对人权保障的这种消极态度不仅显示出对现代社会要求认识上的欠缺,同时大概也可视作是对宪法基本价值——换言之,是对民主宪法的忠诚心——缺乏热情的征候。第二,最高法院在企业自由当中甚至包括进采用职工时的思想、信条的调查权,以至合法地承认了因思想、信条带来的实质上的差别。这一判决不仅没有充分显示如此判决的根据,大概还会因此产生重大的“负面”的社会影响。因为企业的这种思想统治,社会将有很大可能变得阴暗而封闭。第三,此一判决大幅度地保障了企业的自由,而劳动者的生存权却显著地受到轻视[8]。