我国也有学者对此种观点进行了反驳。该学者认为,刑事和解的真谛在于加害人的真诚致歉、主动赔偿和被害人的真心、自愿谅解。原则上说,只要刑事案件没有涉及社会公共和国家的利益,只要存在被害人,就有可能实现被害人与加害人之间的和解。即便是比较严重的刑事犯罪,加害人的真诚致歉与主动赔偿有时候也能平息被害人及其家属的痛苦、愤恨。如果采取公诉、国家严厉审判的方式,反而对被害人的实际利益难以有效地予以补偿。不问具体犯罪的性质、加害人与被害人的实际情况,一概对较为严重的刑事犯罪案件排斥适用刑事和解,这种做法似乎过于绝对,也未必明智。在美国,也只有得克萨斯州被害人服务处是目前唯一排斥为严重暴力犯罪被害人提供刑事和解服务的州立机构[15]。这一论述较为切中肯綮。
(二)适用刑事和解的正确方式:以犯罪客体为判定标尺
鉴于近年来犯罪客体理论遭到了诸多批判与非难的情况,甚至有学者提出:“犯罪客体实际上是一个巨大而空洞的价值符号,是刑法理论的累赘,没有继续存在的必要”[27]。因此,这里首先有必要对犯罪客体的理论价值进行重申,回应对犯罪客体的相关质疑,否则笔者的观点也无立足之基础。
犯罪客体是构成犯罪的必备要件之一。行为之所以构成犯罪,首先就在于侵犯了一定的社会关系,而且侵犯的社会关系越重要,犯罪对社会的危害性就越大。如果某一行为并未危害刑法所保护的社会关系,就不可能构成犯罪。研究犯罪客体有助于我们认识犯罪的本质特征,有助于准确定罪,有助于正确量刑[28]。批判意见认为,通说的刑法理论将客体作为犯罪成立的首要条件,所谓客体就是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系,这就是实质性的价值判断。此判断一旦完成,行为就被定性,被告人无法为自己进行辩护。这是一种过分强调国家权力的做法,它会导致一系列危险,不利于保障人权和实现法治[29]。
上述批判意见固然有一定的道理,但是,笔者认为,导致这种现状的原因并不是犯罪构成体系本身,而是由于学者们在给犯罪客体下定义时犯了循环定义的毛病。正如有学者指出的那样,所谓犯罪,本来就是严重危害社会即严重侵犯刑法所保护的客体、值得刑罚处罚的行为,其成立以对客体造成实际侵害或者现实威胁为条件。但是,通说在定义什么是犯罪客体时,却又说犯罪客体就是“犯罪行为所侵犯的社会关系”。这样,在犯罪和犯罪客体的叙述当中,二者互相限定,循环定义,这显然是不符合定义的基本原理的。其实,犯罪客体就是刑法所保护的社会关系或者说是合法利益,杀人犯罪中人的生命、财产犯罪中他人对财产的所有权以及以租赁、借贷等为根据的合法处分权,就是犯罪客体的具体体现。这些社会关系或者利益,在《刑法》分则所规定的各个相应条款中存在,是制定这些条款的前提,即便没有受到犯罪行为的侵害,它也是客观存在并受刑法保护的。因此,完全没有必要以“为犯罪所侵害”来对其加似修饰[30]。
由于存在上述定义上的问题,因此,过去在对犯罪构成体系的研究当中,有很多人主张,犯罪客体不是犯罪构成要件,应当将其从犯罪构成中排除出去。:(注释2:一般认为,最早提出这个观点的是张文教授。(参见:张文.关于犯罪构成理论的几个问题的探索.法学论文集(续集).北京:光明日报出版社,1985:252.)刘生荣博士在《犯罪构成原理》(法律出版社1997年版)、杨兴培教授在《犯罪构成的反思与重构》(载于《政法论坛》1999年第2期)中均认同这一观点,并从不同角度进行了论证。另外,张明楷教授一方面认为,犯罪客体不是犯罪构成要件;但是,另一方面,他又认为犯罪构成其他要件都是以犯罪客体为核心确定的,并认为将犯罪客体放在犯罪构成要件的首位,有利于对犯罪构成进行实质性的理解,从而有利于犯罪构成理论的深化。(参见:张明楷.刑法学.北京:法律出版社,2003:134:138.)但是,笔者认为,在我国的犯罪构成体系当中,是无法将其排除在外的。正如有学者所言,我国的犯罪构成是形式构成和实质构成的结合。行为是否符合实质构成,取决于其是否侵犯了犯罪客体要件。如果将犯罪客体要件排除的话,犯罪构成就会成为一个徒具形式内容的空壳,就会完全偏离我国刑法中犯罪构成体系的特征[32-51]。具体而言包括以下两个方面:(1)不考虑犯罪客体,将无法把握犯罪构成中的客观方面要件和主观方面要件的实体内容。从形式的犯罪构成和实质的犯罪构成相统一的角度来看,成立某一具体犯罪的危害行为即实行行为,不仅要求该行为在形式上符合该罪的外形,而且还要求在实质上具有成立该罪的危害行为所预定的危险。例如,盗窃罪的犯罪客体是所有权以及其他的合法占有。在行为人将自己的被盗财物从盗窃犯那里秘密取回的时候,如果不考虑盗窃罪的犯罪客体,就无法认定该行为的性质。在犯罪主观要件的认定上,也同样如此。(2)将犯罪客体从犯罪构成中排除出去,也无法对具体犯罪进行认定,从而使犯罪构成的犯罪个别化机能丧失。例如,盗窃正在使用中的照明电线或者通讯电缆的行为和盗窃已经废弃不用的电线或者电缆的行为,二者在形式上完全一致,但是,在具体的犯罪认定上,结论会大不相同,一个构成盗窃罪,另一个则构成破坏电力设备罪。之所以会出现这种结局,就是犯罪客体起了关键作用。前者侵害的是财产所有权,而后者侵害的则是公共安全。