正如法院的适用，案例中所彰示的当下学说，其基础在于保留私人领域中的自由，这也是民权案[112]以及联邦主义关切下潜藏的根本观念。然而，更仔细地审视便可发现，关于保护私人领域的争论被证明有误导之嫌。此处讨论的问题并非在于是否“纯粹”的私企业可免除宪法限制，问题在于如何将公私之分概念化，是否民营化企业总是“私人的”，或有时是作为公共领域中新的行为者出现。真正的问题在于旧的标准是否能适用于新的现实。
四、政府行为理论与旧的政府观念
目前适用于私企业的政府行为理论由过去的影像所型塑。公共职能理论局限于传统和排他的政府职能。然而，自新政时期构建了无疑有悖于传统的政府概念之后，并未对政府的概念再作表述。关联理论试图确认政府与私企业“共生”关系的存在，但这似乎也是徒劳，因为它没能认识到，当政府将自己曾承担提供的服务外包时，它对私人缔约者的依赖，不会比以前对公共财政的依赖少多少，甚或依赖还会更多。
附着于法院的旧政府模式，实际上是洛克纳主义（Lochnerism）的另一种形式，[113]已经批评政府行为学说为洛克纳般主张所支配，它误导性地对作为与不作为加以区分，并隐含了普通法背景下认为规则具有中立性的假设。[114]而在目前的语境下，所关注重点是不同的，而当下政府行为学说的适用，被认为是受洛克纳式的思维所支配，因为它还是以陈旧的政府概念作为塑造基础的，而缺乏对福利、健康和教育的关切。首席大法官反复强调，公共职能理论的适用，限于政府的“传统”职能，因而该理论所更为偏好的是传统，而非对当下的自觉。布伦南法官在San Francisco Arts & Athletics案的反对意见中包涵了“冷冻”该学说[115]的警告。他在表达公共职能理论局限的同时，也表达了这样的观点，“这样的限制更可能是轻率的，因为它可能将法律冻结为静态的政府观念。同时，我们目前的政府行为学说对当下实践的摹绘，也将遭到停滞。”[116]不幸的是，这样的警示，并未能在多数观点中予以讨论。
另一种对于目前理论局限性的批判在于，认为它未能揭示政府与私人缔约，其与政府就某由企业运营的项目而缔约之间的差别。最高法院从未怀疑过公共部门的雇员是政府行为者。事实上，他们的行为是政府行为观念的核心实例。[117]然而，仔细考量这一事实，公共职员被等同于政府，在于他们同政府之间的契约关系，有时则来源于赋予他们的法定权力，在此基础上，紧密的契约关系是同法定地位相联系的，因此这完全足以适用于公共机构或公共服务的运营。
法院在发展公共职能理论中所持的限缩立场，也是同其他语境下正在生长的新的司法自觉形象也是不协调的。布朗诉教育委员会案[118]是如此自觉的里程碑式案件。在这个著名的判例中，由于教育在公共领域中所发挥的重要作用，法院作出了废止种族歧视判决。根据布朗法院的看法：“今天，教育或许是州和地方政府的最重要职能。”[119]当政府行为危如累卵时，[120]这种改变也应被考量。目前的理论似乎与这种假设不协调。布朗法院正在撰写“今天”，而伦奎斯特法官却去选择珍视业已过时的“传统”。
但这并不是说公共职能理论就不存在限制。Columbia Broadcasting System, Inc. v. Democratic National Committee[121]可能即为一例。在这个案例中，广播许可政策不允许将社论时段出售，有政治团体认为这构成了对第一修正案的侵害。[122]法院不得不面对将广播许可政策视为是政府行为的主张。[123]法院驳回了这一主张。[124]形式上，其涉及到Burton判决[125]所确立的“共生关系”标准的限缩适用。然而，实质上，其趋于承认政府行为，在于它认识到媒体独立所富有的生死攸关之意义。[126]从公共职能视角来审视同一个问题，也可能同样会支持这个判决，因为应该认识到在美国，编者按语显然并非传统的政府职能。
五、民营化时代的政府行为学说
当下的挑战是如何去革新政府行为理论，保留政府行为与私人行为的区分。同时仍有可能对适用于公共领域的崭新行为形式予以辨识。这并非对这一主张的挑战，即美国宪法基本预设的前提是由政府承担特定的宪法责任而并不适用于私人行为者，[127]而是针对可以从现实生活的变迁中相剥离出来的政府行为定义所展开的论述。
正如布朗案所提及的，[128]我将试图解释民营化对宪法的挑战，这关涉到政府履行教育儿童职责的替代性方式。通常，政府通过运营公立学校来保障基础教育。在这些境况下，由公共机构（政府）所有的学校无疑负有宪法上的责任。让我们假设出于经济缘由而采取了替代性的运行方式，政府将选择关闭公立学校并将其转由私人机构运营（给入学学生以经济资助）。现在，问题在于是否在这两种运行模式中，学生拥有不同的宪法权利。即使参与民营计划的私立学校不能采取种族隔离政策，[129]但仍存在许多宪法性考量。例如，学生基于第一修正案享有的权利范围有多大，是否包括言论和宗教自由？他们是否享有正当程序权利？显然，公立学校的完全消失似乎不太可能。[130]然而，即使是在教育领域，也的确正在发生或即将发生类似的改变。[131]尽管，目前对于正常儿童的教育仍旧由公立学校体系支持，但许多问题儿童的教育已开始转由私立机构提供。由政府投资并控制（如Rendell-Baker案中一样）[132]。不应仅由于政府不去选择为这些儿童建立一所专门学校，这些儿童因此就应享有比其他儿童更少的在校期间的宪法权利。在Rendell-Baker案中，由于上诉人是该机构的职员，[133]法院可能避免在册学生的权利问题。然而，这并不构成可区分二者关系的政府行为理论。同年，在 与Rendell-Baker案存在诸多方面类似的Milonas v. Williams[134]案中，第十巡回上诉法院认定了政府行为的存在。该案中的原告是名主张宪法权利遭到侵害的学生（这包括测谎仪的使用，对电子邮件的监控和检查，使用隔离房间以及过度的体力强迫）[135]。巡回法院解释到Rendell-Baker案的判决并非占据支配性地位，因为两案中原, 告的特征存在差异。[136] 基于已给出的这些缘由，为在上述情况下对政府行为的确证提供了正当化理由。然而，这是否是以最高法院的先例为基础的，依然值得怀疑。当下和未来政府行为学说的发展，必须摈弃它们身上所负担的某些限制。目前的学说适宜成为一个起点，将讨论如下两个理论，即公共职能理论和关联理论充分表达了合理的政策考量，因此需要对其加以进一步的评判。
