在该案中,政府的介入已经清晰地超越了行政监控和管制而延展至经济层面。然而,根据多数意见,这依然不足以构成政府和私人行为者之间的密切关联。多数观点拒绝将此案例同政府与私人企业之间的商业关系的相同案例相区分。[88](尽管,在此,商业关系是同行政监督相互耦联的)[89]Rendell-Baker案[90]是一个类似案例。原告是名曾供职于专为问题学生提供服务的私立学校的职员。[91]实际上,这些学校的多数学生都同公共机构有关联,因此学校的收入主要来自于公共资源。[92]整体上说,学校要依赖于公共预算并且有贯彻执行政府机构界定教育计划及服务的义务。[93]原告主张他们由于观点的表达而遭至解雇,因此他们的宪法权利已受到了侵害。[94]然而,在继Blum案之后,本案中的政府行为学说再度遭到了摒弃。[95]
最后,在San Francisco Arts & Athletics案中,几乎存在所有类型的政府介入,然而还是根据多数意见阻止了对政府行为的确认。[96]被告美国奥林匹克委员会(USOC)是一个一定意义上行为受联邦法令规制的被规制组织,其也被赋予了适用奥林匹克语词及标志的排他性权利,联邦法令甚至授权它可以去请求联邦补助。为何如此诸多要素依然不足以支持一个政府行为,这是相当晦暗不明的。法院的意见引用了早先的案例,在这些案例中政府管制或补助行为并不必然构成政府行为。[97]然而,为何在这些特定的案例中不足以构成政府行为,依然没能给出一个清晰解释。
三、当下学说的后果:没有宪法保障的民营化
当下学说的可能后果是,未来被民营化的企业的政策与决定可能不被归为政府行为。要理解这个结论,重要的就在于要铭记民营化改革的典型方式。
民营化可以呈现出许多方式。首先,政府可以将既存的公用事业民营化,例如,以出卖的方式将电力事业或市政交通服务民营化。传统上,政府可能并不会在该领域去建立新企业,而是留待私人行为者去加以发展。(政府依然保留如Marsh案中那样消极的姿态)。[98]另一种形式就是将服务外包,政府保留财政责任,而以其他方式实施这些服务。类似的案例如Blum案[99]以及Rendell-Baker案等[100]。有时,民营化问题只是一个经济问题。例如大行业的非国有化就是如此,这就是欧洲民营化普遍的原型。[101]然而,在美国并非如此,在美国较大的产业公司在历史上即为私人所有。因此,民营化的“备选领域”主要是在公共服务领域。[102]在此语境下,矫正性的体系民营化之启动堪称是有代表性的实例。[103]
正如最高法院多数意见中所形塑的,政府行为理论并不足以构成确证民营化服务中政府行为的坚实基础。一般而言,公共职能理论与关联理论似乎都是可以适用的。然而,它们都存在致命的弱点。从公共职能理论的视角来看,大多数服务并非“传统且排他性的”留待给政府来加以提供。毕竟,由政府来提供诸如教育和健康之类的服务,这还是一个现代的观念。从关联理论的视角来看,民营化并不一定就会导致政府与私人行为者之间财政上的共生关系。政府可能许可或管制私组织,甚至购买其服务,但是并不获得金钱利益。Burton案就是佐证。[104]
当下学说的结果令人满意么?我很冒昧地说不能。这意味着服务一旦被民营化,具有需求的公民(例如,医疗补助居民)或受其影响的公民(囚犯或特殊学校中的问题儿童),当未给予其正当程序对待或以歧视性的方式被加以对待(缺乏明确法规或管制限制)时,他们可能被剥夺了宪法性的保障。
在带有矫正性的监狱民营化领域,当下学说的缺憾可能给宪法权利带来较少的阻却。囚犯的禁闭是刑罚执行的一部分,传统中被认为带有特权色彩。[105]在West v. Atkins[106]案中,考虑到私人医生与政府之间关于为政府监狱(微弱民营化)提供医疗服务的契约。最高法院接受了政府行为的主张。另一涉及到更广义的该体系民营化政策的政府行为主张的案例是Texas District Court in Medina v. O,Neill案[107]。该案中,犯人们对由私人来运营监禁非法移民的设施提出了质疑。法院接受了政府行为的主张,陈述了移民和拘禁都被认为是“传统且排他的”留给政府的权力。[108]
实际上,当下学说的结果更可能构成对社会服务领域已确立宪法规范的威胁。让我们去考察确立了福利领受者正当程序权利的Goldberg v. Kelly案。[109]如果福利过程是由与政府签订契约的私人组织来运营,这些权利是否会因之消逝?考虑到法院面对强化管制所发挥的较低作用,政府在对私代理人的监控中可能发挥一定的作用,但并非必然发挥作用。进而,似乎监督的形式并不一定就是最为合适的检测标准。宪法保障是否应取决于契约规定的细节呢?重要的在于强调,社会服务民营化问题并非局限于政府受非法动机驱动的情形(例如在Evans v. Newton案中对宪法责任的规避)[110]。将对宪法动机价值的问题暂且搁置一边,[111]通过外包的形式将福利服务民营化的经济理由是可能成立的。同时,仍需承认卫护福利领受者正当程序权利的重要意义。