2. 关联理论:发挥积极作用的政府
私人行为可能被归咎为政府行为,这不仅仅在于其“公共”的本质,而且更在于它同公共团体或政府之间须臾不可分离的密切关联。这是一简单的概念,真正的问题还是在于其运用:如何密切才算密切?紧密关联理论的原型判例是Burton v. Wilmington Parking Authority案,[57]在这个案例中,主张针对私人旅馆的种族歧视政策适用政府行为。[58]这一旅馆的运营具有许多公共要素。它位于公共所有并运行的停车场之侧。[59]一方面,它得益于邻近的公共公园设施。[60]另一方面,其利润部分得益于歧视政策,得益于公共所有者来自租约的获益。[61]据法院所言,在这些境况下,“就目前程度而言,政府悄然潜入了与旅馆互相合作的地位,应当被认为是受被诉行为的共同参与者。”[62]
由波顿法院(Burton Court)确立的这一原则非常重要。然而,它的范围并不清晰。根据潜在的环境,法院明智地将判决的适用限制于特定的情形,也避免去给出一般化的定义。[63]无疑并不会将这些判例适用于所有的公共财产租赁案件。[64]后来,证明在确定疑似的私人行为者和政府之间的足够紧密关联问题上,法院是踌躇不前的。[65]因此,问题还是在于,怎样的私人团体和政府关系,才足以实质性地支持政府行为请求。
(1)许可与管制
行政国家的新模式提出了一些政府介入私人行为的方式。首先,政府存在两种一般化的介入模式,要么通过许可,要么通过管制。这些行为方式是如此普遍,因此很难孤立的去判断哪些特征足以构成一个政府行为。然而,也存在一些特殊的许可和管制案例,它们更为透彻和精深:一类是具有垄断色彩的排他性许可的案例;另一类是有着特定的详尽规制框架的“严苛”管制的案例。
当一些获得许可的小企业根据某些行政规则治理时,政府向一个受到严苛管制的事业给予排他性许可并不构成一个标准的政府行为。然而,根据法院的意见,即便所有这些要素都表明了政府相当高的介入程度,也依然是不够充分的。
显然,早期的Pollak案也可作为如此限缩路径之见证。[66]正如前文的评注,这关联到针对运行于哥伦比亚区街区铁路公司的政府行为主张。[67]公司实际上享有地方公共交通的特权,并且是在一个精致的管制框架之下运营的[68]。然而,法院并不乐意单单从这些因素中得出政府行为的结论。[69]这一结论是依照对本案进行的官方调查,是以对私人决定的特殊授权为基础的。Pollak案先于Burton案,后者则证明了在前案中所表述的限缩路径主张。
Burton案后的一个重要案例是Moose Lodge No. 107 v. Irvis案[70]。在此,原告是一位因其种族而受到私人俱乐部歧视的黑人。[71]由于目前酒水许可中实施的配额制度,因此许可在部分意义上是具有排他性的(尽管在严格意义上并非是垄断性的),[72]因此原告主张由于俱乐部作为被许可人而获得酒水许可,因此俱乐部的行为就构成了政府行为。[73]然而,根据多数意见,“在此并不存在Burton案中出现的出租人与租赁人之间的共生关系。”[74]Burton案中描述的“共生”关系限制了该案例潜存的其他可能性。可以从共生推演出互惠,因此即使是政府的实质性介入,也并不足以确立共生关系。
在Moose Lodge[75]案的情形之下,可能存在否认政府行为的合适理由。案例的背景是许可的相对标准。如果认为在当下行政国家之下,几乎所有的被许可者都构成政府行为者,这似乎有点言过其实。然而,问题依然在于是否而且在何种意义上,互惠可作为判断标准的一部分,例如,是否如Burton案中那样,政府一定要在私人行为中具有金钱利益才可以?
随后,Burton案的限缩适用并不限于如Moose Lodge v. Jackson案[76]中确认的许可之相对标准,Moose Lodge案可谓是一个典型实例。在此,政府对私人行为更深层次的干预,依然不足以构成政府行为。[77]正如前述,法院拒绝根据公共职能理论来将电力服务的提供认定为政府行为。[78]但是,这并非争论的唯一面向。在此案的背景下,起诉者将其理论建于其他要素之上:即广泛的管制以及事业的垄断地位。[79]这些也是在Moose Lodge案中得到更为深入讨论的要素——“严苛管制”(而非标准管制)以及更为清晰的垄断地位。然而,法院的多数意见仍旧认为这并不足以构成政府行为:
总而言之,所有起诉者的主张,无非揭示了对【公用事业(the utility)】的严苛管制,私有的公用事业公司,至少在提供电力服务的方面享有部分的垄断性地位……我们的判断并不足以使宾夕法尼亚州的政府行为与起诉者的行为相关联,以使后者可被归为出于第十四修正案目的的政府行为。[80]
(2)财政支持与财政依赖
先前讨论的许可和管制案例明显缺乏对金钱视角的考量,而这将明显影响Burton案的判决轨迹。因此,重要的在于去评判,与政府多大程度上的财政关联才会使法院乐于承认政府行为。先前已指出,法院已判决向种族机构发放的补助金无效[81]。然而,似乎这些先例并非局于特惠的政府扶助,这将政府为了从私人团体处购买服务而进行的支付排除在外,因为后者无法满足法院对关联理论的适用。
其后,Blum案[82]与Rendell-Bake案[83]的判决于同天做出。在Blum案中,原告是一名享有政府提供医疗补助的患者。出于治疗需要,他受到了由私人提供的家庭护理服务。[84]原告对协会进行的医生重新评估提出了质疑。[85]原告主张该决定未经听证,因此侵犯了其正当程序权利。[86]根据联邦规章的规定,定期重新评估是由家庭护理人员来实施的,它旨在确定那些有资格要求政府负担支付责任的患者所需要的照护水平。 [87]