民营化时代的政府行为
Daphne Barak-Erez（著）;胡敏洁（译）
【关键词】民营化时代；政府行为
【全文】
引言：作为宪法挑战的民营化
在公共生活领域，民营化是一个被激烈讨论且深富争议的话题。[1]一般的讨论路径或者指向经济视角，聚焦于效率问题；或者着重于社会视角，就社会服务的质量以及穷人获得服务的能力展开讨论。而本文旨在沿着另外一种维度来对这一主题加以阐发，即从宪法的视角，集中探讨民营化对适用于重要社会服务运作的宪法标准可能产生的影响。在此，我们将讨论作为这些服务“消费者”的公民所享有的宪法权利。[2]比如，当服务项目由政府所有时，其在宪法权利的范围内运行，进而每个公民都具有要求获得平等服务的请求权。然而，当这些事业被民营化之后，公民请求权就会因服务提供者所处的“私人”地位而失去基础。正如其后的解释，这可能是目前运用“政府行为”学说的结果。当宣示这样的职能，“例如教育、火警以及警察保护、征税等”属于政府行为时，[3]Flagg Bros. Inc. v. Brooks案提出了质疑，“如达到如此程度，只要有可能，市或政府都可能自由地授权私方当事人来履行这样的功能，由此则避免了来自宪法第十四修正案的责难。”[4]但是，这些服务的授权并非不存在可能。因此，，法院提出的质疑是富有警示性的。能否将教育、火警、警察保护或征税民营化（法院的术语称之为“委任”），从而使其运行就不受宪法保障呢？
这个简短的引言引出了诸多问题。首先，根据当下的学说，在何种情况下，可将宪法标准适用于私人行为？民营化企业中可能实现这些状态么？确保民营化企业运行中的宪法标准重要么？如果这些问题的答案不可协调，则意味着目前的政府行为学说不敷确保民营化企业（privatized enterprises）依宪法标准运行之需。尽管存在这种期求，但需要对政府行为学说的未来发展予以重新审视。
引言之后的第一部分，我将对政府行为学说加以概略性的阐释。第二部分，审视了政府行为学说面向私行为者（private actors）的适用。先例（precedents）是著名的，但由于它相对晦暗且潜存着可能的不同解释，因此本部分的讨论，某种意义上构成了继续进行更为深入讨论之基础。第三部分讨论了将当下学说适用于民营化服务时，因缺乏对公民使用该服务或受其影响时的宪法权利保障所引发的不幸后果。第四部分，表述了当下学说的局限性及其同过时的政府职能概念之间的关联。第五部分建议修正现有的政府行为学说以适应民营化的新时代，更具体的建议将在结论部分展开。
一、“政府—私人”之分与政府行为学说
潜藏于目前讨论之后的原理在于宪法将政府行为与私人行为加以明确的界分。政府行为要以受宪法保障的公民权利为依归，而个人只要没有违反某一特定的法令，就有忽视这些宪法权利约束的自由。1964年的民权法案即为明例。[5]这一区分首先由最高法院在著名的民权案所确定，[6]权利法案以及之后的重建修正案所蕴藏的基本原理都试图抵御特定政府权力对于基本权利的侵犯。[7]目前，这是美国宪法的基本假定之一，政府行为学说即为其具体的表达。为了主张对宪法权利的侵害，首要的是建立对侵害负责的“政府”的概念（是广义上的概念，可以是州层次上的，也可以是联邦层次上的）。[8]
然而，最高法院已经认为在某些情况下，表面上的“私行为”也可能会被认定为政府行为。当政府深深地卷入私人行为之中，尽管其具有私行为的表象，但从实质上还是被认为是政府行为。这是在公共事业和服务民营化背景下政府行为学说的应用。通常，民营化标志着由私人行为者来代行公共服务，其结果是政府仅仅“卷入”（通常运用管制程序）。[9]问题在于，是否应彻底地民营化服务视为是私人的或者一定程度上也是公共的，因此至少在某些情况下应被视为政府行为。
二、根据目前理论作为政府行为的私人行为
最高法院已经接受了这样的观点，即在特定环境下，私人行为可以被认定为政府行为。然而，这一理论的运用是相当限缩的，尽管政府有着清晰的介入（involvement）印痕，但仍将多数行为认定为私人行为。首先，我将审视以下路径，然后对其加以评价。考虑到讨论的目的，此处并不会对政府行为学说加以完整的回溯，其目的只是在于探究将政府行为学说运用于民营化企业的可能性。[10]
