【作者简介】
刘志刚，复旦大学法学院副教授，法学博士。
【注释】在该论题方面的典型论文如，张千帆《论
宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》2004年第2期。童之伟《
宪法司法适用研究中的几个问题》，载《法学》2001年第11期。周永坤《论基本权利的直接效力》，载《中国法学》1997年第1期。王磊《
宪法实施的新探索》，载《中国社会科学》2003年第2期。蔡定剑《中国
宪法司法化路径探索》，载《法学研究》2005年第5期。张翔《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。陈征《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008年第1期。刘志刚《
宪法‘私法’适用的法理分析》，载《法学研究》2004年第2期。许振东《
宪法权利的民法效力》，载《法商研究》2002年第6期。
请求权概念为《德国民法典》所首创。在它的引领下，大陆法系国家“实现了以诉讼体系为基础的私权构造向以实体权利体系为基础的私权构造的转变，请求权从而也成为贯穿私权体系的一个中心概念。（见杨明《请求权、私权救济与民事权利体系》，载《比较法研究》2007年第4期。）
对此，笔者在拙文《公序良俗与基本权利》中另有详述。他刊待发。
格林认为，个人和社会之间是互为前提、相互促进的关系，社会可以而且有义务为促进个人自由而积极行动，但个人也应该参加到社会体制建设中去，从而将立宪主义的消极自由观改变为强调社会正义和个人责任的积极自由观。（参见邓振军：《在社会中寻求自由——论格林的自由观》，载《华东师范大学学报》（哲社版）2006年第1期。）
密尔在其所著《论自由》一书中，对先前的自由主义理论进行了完善，协调了个体主义与整体主义之间的关系。密尔认为，国家的职能不能仅仅是消极的，不能只靠放任主义来确保公民的自由，而应该是积极的，为了最大多数人的幸福，立法应该成为创造机会和使机会均等的手段。（参见密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1982年版，第2页。）
作为“主观权利”，基本权利主要包含两个方面的含义：其一，个人可以直接依据基本权利条款要求公权力机关为或者不为一定的行为；其二，个人可以请求司法机关介入以实现自己的要求。
参见李剑介绍之格沃斯《所有权利都是积极的吗》一文，载《哲学动态》2004年第6期。
所谓“侵害”含义的实质性扩充，是指侵害不再限于传统上所理解之公权力攻击所产生的不利后果。按照新的理解，行政机关赋予他人以利益，从而使自己之竞争力受到削弱，也属于遭受“侵害”。
关于国家作为民事主体，西方很早就有比较成型的理论，先后出现过不同的学说。起源于罗马的“国家法人说”认为，国家作为一个法人参与民事法律关系，成为民事主体。此后，法人“目的财产说”成为解释法人本质的新理论，它认为特定的无主财产为了一定的目的而存在，就成为一个法律所拟制的人格，“国库本身就是法人”。19世纪末，德国学者基尔克（Gierke）等人提出“法人有机体说”，认为国家所具有的独立意志和能力决定了国家是一个法人。上述理论都把国家作为一个法人组织，只不过对法人的性质认识不同而已。（参见马俊驹、宋刚：《民事主体功能论——兼论国家作为民事主体》，载《法学家》2003年6期）
按照hans J．Wolf的理解，所谓行政私法行为，是指行政机关在法定职权范围之内，以私法行为的方式来达成公法上目标的行为。在他看来，“对公法上目标的追求”是确定是否属于行政私法的唯一标准。德国联邦法院原则上采纳了他的见解，但是，对他所提出的判断行政私法的标准又做了适度修正。联邦法院认为，应该以“公行政任务的直接履行”与否作为判断是否属于行政私法的标准。从实践中来看，无论是Hans Wolf所提出的“对公法上目标的追求”还是联邦法院采信的“公行政任务的直接履行”，在具体操作层面上都显见得有些困难，往往无法准确地予以认定。针对这种情形，Wolfgang Rufner提出了自己关于“行政私法”行为的理解，并阐述了其关于基本权利对国库行为之效力的观点。
前文中曾经言及基本权利之“主观权利”属性的含义，即：其一，个人可以直接依据基本权利条款要求公权力机关为或者不为一定的行为；其二，个人可以请求司法机关介入以实现自己的要求。上述含义运用到此处，逻辑上的意义显然是：既然防御侵犯也属于“主观权利”的固有之义，那么，此处当然也就可以以其具有防御性而捍卫其主观属性了。
实践中的“治安承包”就是一典型实例。近年来，肇始于山东泰安、河南方城等地的一种名为“治安承包”的改革在河南、陕西、江苏、浙江等地蔓延开来。该种改革在实践中取得了一顶的积极作用。但是，实践中也出现了一些问题，如：承包费用分摊加重农民的负担、公安机关角色模糊引发政府职能错位等等。对于这种承包，实践中不乏质疑之声，笔者认为，治安管理属于一种公权力，不能引入民营化模式。
例如，德国一些学者指出，“重要性”理论的致命弱点在于：“重要”与否的判断根本就缺乏明确的标准可供遵循，非常容易引起争端。皮耶斯克甚至认为，寻找区分“重要”与否的标准，根本就是往死胡同钻，注定要无功而返。（参见E．Pieske，Der Weg des deutschen Schulrechts nach dem 51．Deutschen Juristentag in Stuttgart im September 1976，DVBI．1977，s．677．）帕皮尔认为，法律保留原则具有法律与政治上重要的权限区分功能，因此，其内涵必须有非常明确的轮廓。用“重要性”这种抽象的、粗糙的、大口径式的公式根本就无法适当解决复杂的
宪法问题，其背后隐藏的其实只不过是解释者主观的价值偏好而已。（参见H．J．Papier．Der Vorbehalt des Gesetzes und seine Grenzen，im G？ tz／Klein／Starck（Hrsg．），Die？ffenliche Verwaltung zwischen Gesetzgebung und richterlicher Kontrolle，1985，S．41．）
例如，作为民营化改革的始源国，英国的民营化改革在取得诸多成功的同时，也显现出自身所存在的一些问题。例如，相关行业“公共性”日趋消减、利润至上主义日趋突出；企业个体合理化与国民经济整体布局不协调、贫富悬殊、劳资矛盾突出等等。如是这些不仅影响到公民相关基本权利的具体保障问题，而且从整体上影响到公民基本权利的实现。通过法律的适度介入，该种现象得到明显的遏制。因此，在后民营化阶段，为了防止私法主体基于对经济利益最大化的追求而损害公民之基本权利，政府就应该进行适度的规制，而规制的前提就是“法律”。
