三、基本权利对私人在传统公共行政领域所为之私法行为的适用
1980年代，为了解决经济“滞涨”现象以及福利国家暴露出来的种种问题，政府一方面调整自己的传统行为方式，改而通过以私法行为方式来达成自己的公法目标；另一方面，则退出某些公共行政领域，由私人来承担传统的公共服务，这就是通常所说的“公共行政民营化”。一般认为，民营化始源于1979年的英国。当时，撒切尔政府大力推行“非国有化”运动。该运动旨在通过出售国有资产、放松政府管制、特许经营以及合同承包等方式鼓励私人部门进入英国传统公共行政的诸多领域，为社会提供可市场化的产品及服务。1980年，美国里根政府上台之后，也开始推行民营化战略，其规模和所涉领域都超过了英国。1980年代中期之后，在美国经验的影响下，法国、德国等西方国家，日本、韩国以及我国的台湾地区等都先后推行民营化改革。时至今日，民营化已经发展成为一个全球性的改革浪潮。公共行政民营化对传统的行政管理以及法学理论提出了挑战，自1980年代中期开始，学界开始从不同的领域、以不同的视角来反思和检视这一改革浪潮的理论意义。在德国，法学界一般将公共行政民营化的形态分解为3种形式，即“实质民营化”、“功能民营化”以及“组织民营化”。所谓“实质民营化”，也就是公共任务的民营化。是指国家将原属于自己职权范围内的行政任务向私人与社会让出，不再扮演生产者、给付者、分配者或执行者的角色{13}，相应地，私人此时也并非仅仅处于履行国家任务的助手或工具地位，而是与国家共同分担甚至独立承担公共任务。所谓“功能民营化”，是指国家任务的属性维持不变，国家也不放弃自身应该承担的行政执行责任，但是在公共任务的执行阶段，国家通过私人力量来完成公共任务{14}。根据国家对该任务干涉的强度，功能民营化又可以分为行政助手、专家参与和行政委托等3种类型。所谓“组织民营化”，是指政府机关通过改变自身的法律形式，即由行政机关改变为私法性质的公司，将自身先前承担的任务转交由公司承担，但是该公司事实上仍然行使着一定的行政权力，与实质民营化相比，公共任务并没有转移到私人手中{15}。上述3种类型的民营化，彼此间的性质存在明显的差异，与之相匹配的行为准则以及法律规制理念也不相同。基于本文的主题及结构安排，此处笔者所论及之“私人在传统公共行政领域所为之私法行为”主要着眼于第一种类型的民营化，即“实质民营化”。对此，笔者意从以下几个方面展开论证。
首先，该类“实质民营化”主要存在于什么领域？
诚如前述，“实质民营化”说到底就是原本由政府承担的公共行政任务基于削减政府干预的需要，转而由私人承担，并通过私法形式运作，政府退出该公共行政行为领域。因此，探讨基本权利对该类行为的适用，首先就要分析政府退出管理的领域范围，这不仅有助于反思政府启动民营化行为本身的正当性，而且也有助于框定私法主体之相关民事行为的运行空间、行为准则以及基本权利对该“民事行为”的适用。就这一点而言，世界各国的具体做法是不甚一样的。就英国而言，其民营化的进程大致上可以分为3个阶段：第一个阶段从1979年到1983年，以制造业中的国有企业的民营化为主，主要涉及石油、计算机、航空以及食糖等行业；第二个阶段从1984．年到1987年，以带有自然垄断性、不容易存在竞争或者竞争受到限制的公益事业部门为民营化的主要对象，主要涉及电信、煤气等行业；第三个阶段从1988年到现在，这个阶段以政府直接经营的事业为民营化的主要对象，主要涉及钢铁、自来水、BBC、邮政、银行、地铁与公共汽车等行业”{16}。在美国，“民营化的范围极其广阔，除了公用事业之外，包括监狱管理、戒毒戒酒、消防、铸币甚至军务在内的事项也不同程度地吸收私人部门参与。例如，美国司法部在1996年的预算报告中，要求拨款31．8亿美元建设3个新的联邦监狱和资助7个新监狱的活动，其中3个监狱将私有化。根据粗略计算，如今美国至少有200种服务是由承包商向政府提供的。”{17}在日本，“二战”结束后共进行了两次大规模的民营化改革。第一次民营化改革从1980年代开始，它实现了日本电电公社、日本专卖公社以及日本国有铁道等三公社的民营化。1990年代日本“泡沫经济”的崩溃延缓了民营化进程。2001年小泉执政之后，在“改革无禁区”的旗帜下，针对日本道路公团、邮政公社等特殊法人，实行了第二次民营化改革{18}。总观世界各主要国家的民营化改革，可以看出，其改革内容主要集中在公共事业领域，即给付行政领域，原则上不涉及传统的高权行政之域。这种做法对我国正在进行的民营化改革实际上是有借鉴意义的。在民营化改革中，政府既是改革的对象，同时又是改革的推动者，改革的直接目标就是将先前由政府承担的公共任务转交由私人承担。从学理上讲，如果政府本身先前就不具有相关领域的行政管理职权，或者，虽然具有，但由于宪法和组织法上的要求而不能放弃，那么，它将原本由自己承担的公共任务转交由私人承担的行为就不具有宪法上的正当性。就秩序行政而言，无论在传统宪法发展阶段还是在立宪主义的新时期，都是政府必须承担而不能放弃的职责。对该领域“公共任务”的民营化，不仅会导致政府的消极懈怠，而且，担负“支撑民法自治天空”{19}之重任的自由权也将由于其防御目标的不复存在，而逐渐萎缩其机能，从而使政府与社会混同为一体、侵损立宪主义由以生成之根基！因此，将民营化改革施之于秩序行政之区，不仅如现今实践中所显现的那般是不可取的[12]，而且，也是从根本上违背立宪主义之法理的。
