1950年代后期，德国公法学者Wolfgang Rufner针对此前行政法学者Hans J．Wolf所提出、并经由德国联邦法院修正的“行政私法”概念提出了自己的见解[10]，并阐述了自己关于基本权利对国库行为效力的理解。Wolfgang Rufner认为，与其它公法行为一样，“国库行为”也必须受到基本权利的限制，但这并不指向于国库行为的全部。在常规情形下，基本权利既是一种主观权利，也是一种客观法。但是在某些特殊情形下，基本权利只是一种客观法。这也就意味着，对于这些特殊的情形，即便公民的基本权利受到了侵害，公民也不能向法院主张其权利。那么，在什么情形下，公民方才享有主观上的请求权呢？Wolfgang Rufner认为，只有在国库行为以授益相对人为最终目的的时候，也就是说，只有在它是“行政私法”行为的时候，公民方才享有主观上的请求权。反之，如果相对人从国库行为所获得的利益纯粹是出于偶然，该行为所追求的实际上是另一个目的，则无“行政私法”可言，自然也就无所谓行为人之主观上的请求权。{8}按照他的理解，先前所言及之“国库行为”的前两种情形，即：“行政辅助行为”和“行政营利行为”，尽管也是基于行政目的或者配合行政政策的需要而实施的，但总体上是按照市场规则办事，因此应该享有为私法行为所必须之“契约自由”，不必受到基本权利的限制。对此，笔者认为，该学者所主张之对国库行为进行类别化界分、进而解析基本权利对国库行为所施加之限制的观点是具有积极意义的。反观德国“国库行为”理论的发展路径，可以看出，该理论实质上是基于对公法问题的因应而发展出来的一种“私法”理论，“国库”本身是国家在私法层面的一个面相。现今时代，由于公法观念的结构性变化，国家的人格实现了“二元归一”，但也正是这种“二元归一”，方才引发了人们在该问题上之新的争论。事实上，这种争论是建立在人们正视和接受国家人格“一元化”和行为方式“二元化”之正当性和瑕疵的基础上的，它凸显了人们对两种行为方式“爱恨交集”状态下的选择顾虑。就这一点而言，德国学者wolfgang Rufner的观点实际上为此提出了一条能够解决问题的中庸之道。但是，就该学者所主张之基本权利对“国库行为”的第3种形式，即对“行政私法”行为的效力问题，笔者有不同意见。作为对前述本节第二个问题中相关观点的进一步展开，笔者认为，基本权利对“行政私法”行为是适用的，但是这种适用相较于基本权利对传统高权行政行为的适用是迥然不同的。而且，基本权利在“行政私法”领域的适用是有层次的。
诚然，基本权利兼具“客观法”和“主观权利”的双重属性，但是这是就抽象意义上的基本权利而言的，具体到某一类具体的基本权利，这种双重性所表现出来的个体差别还是现实存在的。诚如前述，行政私法所涉及的实际上是国库行政的第三种形式，即所谓“私法形式之给付行政”。该领域政府所为之行为在宪政理念上的逻辑关联实际上是自1919年后于各国宪法中逐步获得正统性的“社会权”。基于该种权利在获得实现方面的诸多复杂性，个体不可能具有借助司法向政府提出“主观诉求”的正向权利；否则，宪政体制所固有的“反民主”难题必然会在浸润于其中的民众贸然发动之泛化诉讼的推动下，被体制性放大，从而危及宪政由以存在的多数民主基础。而且，作为该种权利具有“主观”属性的进一步展开，社会权同时也可以被理解为具有向该权利所指向之“义务”主体直接提出正向诉求的正当性，但是，基于该种权利在内容上的受益性和义务承担方面的单一性，这必然从本质上违背私法赖以存在的平等基础，而这，恰恰是行政私法行为由以具有正当性并因之而被人们接受的基础。当然，我们也可以象在“齐玉苓”案件中那样，泯灭或者有意识地淡化该种权利所具有的宪法本义，“借用其壳，而空其腹”，从而绕开其固有之宪法内容对“私法”适用所产生的内容羁绊，但问题的症结在于，如此适用的基本权利还是基本权利吗？舍此而外，当今宪法学理论与实践中基本权利分类方面所出现的“相互叠加”{9}现象以及立基于此而生成的“社会权具有防御功能”之主张{10}或许可以成为此处捍卫该领域基本权利之“主观”属性的依据。此处笔者无意于否认社会权所具有的防御功能，基于和本文的关联性，笔者意在强调的是，现代社会条件下，公权力所施加之“侵害”与其基于良善之目标而为的“给付”在外观上往往不具有传统时期的那种“泾渭分明”，在很多情形下二者往往是一个问题的两个方面，对不同场域的个体而言尤其如此。近年来我国关于“高校（自主）招生”而引发的诸多争议就是一个典型事例！试想，于该类情形下，如果基于“社会权所具有的防御性”而进而主张该种权利之“主观”属性[11]，赋予个体向法院提出诉求的所谓“主观”权利，那么，司法运作之后所推导出的结果必然是前述反击中已经指明了的两种风险。如是这般，与直接承认该种权利具有相较于法院与政府之积极层面的“主观权利”属性，实际上是殊途同归！统合上述，笔者认为，在“行政私法”领域社会权是适用的，但是它仅仅具有“客观法”的属性，而不具有“主观权利”的属性。作为在此基础上的进一步延伸，笔者认为，这种定性仅仅适用于该领域的社会权，而不适用于其它类基本权利。正如上文中笔者曾经提及到的，不能因为给付行政领域和社会权在宪政理念上的逻辑关联而断然否认乃至排斥自由权在该领域的适用。政府于给付行政领域对相关主体社会权的满足不仅有可能意味着对其它场域主体之社会权的“侵害”，而且，同样有可能造成对个体之自由权的“侵害”。例如，政府针对少数种族学生采取的优惠政策，固然是对该群体受教育权以及实质意义上民族平等权的满足，但是，却有可能由此而侵害到其他群体的自由权。因此，在“侵害”以及“自由”之内涵与外延均已发生变化的今天，应该正视并谋求解决政府以积极行为方式所实施的给付行为对自由权造成的现实损害，不仅承认自由权对该领域政府所为之“私法形式给付行为”的适用，而且赋予其不同于社会权的基本权利之双重属性，由此在因应个体主义与整体主义关系之宪政理念、正视和接受政府干预行为之瑕疵和正当性的前提下，对政府所为之给付行为构筑外在的边限！诚然，私法主体所为之私法行为所奉行的是不同于公权力行为的“意思自治”准则，但是，意思自治也并不意味着无限制的意思自由。越来越多的现代民法学者开始认识到：“越轨的自由，不是真正的自由”，为保障民法的精神不致受到滥用意思自治权的威胁，有必要“依现代需要，设定限制，使自由的潮流不致横滥”{11}。与先前时期相比，新时期的私法行为在继续享有代表其禀性的“契约自由”的同时，必须受到强行法的限制。笔者认为，这种强行法不仅包括民法中的强行性法律规范，而且也包括其它法律部门中的禁止性法律规范。这种强行性法律规则一方面对法律行为的内容施加某种限制，另一方面又可以“提供一条使公法规范进入私法领域的管道”{12}。通过该管道。基本权利可以进入到对民事法律行为施加管制的区域。政府固然可以借助“契约自由”，为相关之给付行为，但是，这种自由不得突破基本权利为其设定的禁区。
