近年来，我国行政管理领域也开始尝试引进私法行为的方式，但是，由于对该行为方式的引入缺乏较为全面的认识，因此，在行政管理过程中就引发了诸多歧义。2003年4月28日，《中国青年报》报道了一则与此处主题相关的事件。案情的基本情况是：“2001年4月，于彬根据《星星哨水库大水面渔业生产承包合同》承包了吉林省永吉县星星哨水库，合同的甲方为永吉县星星哨水库灌区管理局，乙方为于彬。该《合同》规定：于彬的承包期为2001年4月6日至2009年3月20日，同时还规定，乙方‘必须配备3名以上持证专职渔政人员，依法从政’。也就是说，水库管理局不仅把水库养殖、捕捞经营权交给了于彬，就连由国家行政机关行使的水库渔政权也交给了于彬。”该案后来由于于彬在“执法”过程中打人而事发。这一案件引发的学理思考无疑是多方面的。其中，与本处主题相关联的地方在于：本案中，水库的养殖及捕捞经营权无疑是可以承包的，但是，原本应该由水库灌区管理局行使的水库“渔政权”也可以承包吗？水库灌区管理局认为《中华人民共和国渔业法》中并没有规定禁止将渔政权承包给个人，因而，它将渔政管理权承包给个人并不存在错误。笔者认为，这种理解显然是错误的，其实质在于将公务行为与私法行为混为一谈。
（二）基本权利在前述所说之特殊场域的适用
目前，学界对基本权利在民事领域的适用已经达成共识，但是，对于基本权利在民事领域的适用路径问题，学理上的认识却不尽一致，各国宪法“私法”适用的机制也不甚相同。在美国，基本权利原则上仅仅指向于国家公权力机关，对私人行为并不产生实质性的影响，除非后者和国家之间存在某种形式上的或实质上的关联，即构成“国家行为”。在德国，由于基本权利对司法机关有直接的拘束力，司法机关在适用民法解决私人争端的时候，必须考虑到宪法中的相关规定，这就在事实上对所有私法主体的行为提出了要求，由此使基本权利在民事行为中的适用场域显见得较美国宽泛——不仅与国家公权力有关联的“特类民事行为”要受到基本权利的拘束，而且“纯粹的民事行为”也必须正视基本权利在其中的适用。本文的写作，实际上是围绕前者而展开的。从理论上来说，基本权利在两类民事行为领域中的适用是不一样的，具体表现在3个方面：其一，两类民事行为的性质及存在的场域是不一样的。与“纯粹的民事行为”相比，“特类民事行为”是与国家公权力有关的民事行为，兼具有私法行为与公法行为的双重属性，适用于它的规则具有明显的混合性。就存在的场域而言，“纯粹的民事行为”在民事领域中并无特殊场域的限制，凡是法律没有禁止的民事之区，都有其存在的空间。与之相比，“特类民事行为”却只能存在于特殊的场域；其二，适用于它的基本权利的范围是不一样的。民法由以存在的基础在于私法主体之间所处的平等地位，但社会权利由于在内容上强调义务主体的单方面付出，不存在对等给付，因此，该种类型的权利具有鲜明的国家指向性，在“纯粹的民事行为”领域没有适用的空间。与之相比，特类民事行为由于和国家公权力所存在的关联，却并不排斥该类权利的适用。其三，适用于它的基本权利的功能是不一样的。私法权利的一个重要功能就在于权利主体相较于义务主体的请求权[2]，它不仅可以强化权利本身的功能，而且可以为权利的实现提供有效途径{5}。但是，适用于民事行为领域的基本权利却并不必然具有该项功能[3]。就“纯粹的民事行为”而言，基本权利相较于民事法律行为的功能，不是体现在民事权利所具有的那种请求权方面，而是体现在对民事法律行为之效力的消极影响方面。与之相比，“特类民事行为”由于其特殊背景，适用于其中的基本权利却在一定程度上具有类同于民事权利那般的请求功能。基于文章的篇幅及结构编排方面的考虑，本文对基本权利在上述两种民事行为领域的适用不做进一步的比较性联结分析，而是更多地基于该类行为与公权力之间所存在的特殊关联以及它同时具有的私法属性，对其做公私法衔接层面的理论剖析。在框架结构上，通过对国家所为之民事行为在场域上的定位，引出基本权利在该领域是否适用，即基本权利对该领域的公法行为是否适用的宪法话题，进而通过对该命题的理论剖析以及不同类型基本权利在该领域适用秉性的探究，为下文进一步分层展开之基本权利在两种特殊民事行为中的适用搭建一个总括性的逻辑前提。
那么，基本权利在前述所说之特殊场域是否适用以及适用的具体情形又是怎样的呢？
正如国家涉足民事行为领域一样，基本权利在前述所说之特殊场域的适用也是一个历史性的命题，它在逻辑上和基本权利的结构性分化是关联在一起的。在传统宪法学理论看来，基本权利是一种消极的防御权，在内容上主要表现为自由、财产、生命等“天赋人权”，它们具有先于国家而存在的自然秉性，国家负有不得侵犯的责任，国家存在的正当性就在于更好地保护这些“天赋人权”。但是，基于霍布斯、洛克等政治个体主义者所确立的市民社会与政治国家相分离的思想，这些“天赋人权”的实现，需要付诸于个人的努力，国家并无正向满足的责任。显然，从现今的宪法学视角来看，该时期公民的基本权利在范围上是较为狭窄的，在功能上是较为单一的。然而，就当时而言，基本权利的这种属性在认识层面具有绝对的正当性。在这种思想的浸润下，国家和社会之间具有泾渭分明的界限，国家不具有介入经济及社会领域的正当性基础，相应地，国家于该特殊场域实施民事行为以及基本权利对该场域的适用也就无从说起。从1870年代末和1880年代初期开始，以托马斯·希尔·格林[4]（ThomasHillGreen，1836—1882）为代表的一些思想家，提出了以道德为基础的积极自由理论，对传统的立宪主义政治哲学进行了攻击。该理论进一步突出了密尔所认识到的国家的道德功能[5]，弱化传统政治哲学中的个体主义色彩，突出整体主义的功能，重新厘定个人与社会之间的关系。在该种观念的影响下，传统的宪政制度受到了质疑：先前所秉持的自由放任主义被要求屏弃，国家对经济和社会的干预因之而具有了时代的正当性。在公民的基本权利方面，先前范围狭窄的基本权利不仅在外延上要进行实质性的扩充，将经济权利和社会权利纳入到其范围之内，而且在功能上要实现结构性的改变，由消极的防御权拓展为同时包含有正向的请求功能。如是这些，不仅改变了人们的传统思维，而且推动着立宪主义政治哲学由近代向现代的转变。1919年，德国《魏玛宪法》率先从制度层面对此作出了回应，集中规定了社会权利，使其获得了宪法地位。其后，一些福利国家，摆脱殖民统治走向独立的国家和社会主义国家也先后将社会基本权规定在宪法中。除此之外，一些国际人权文件和区域性文件，如1961年的《欧洲人权宪章》、1996年的《经济、社会和文化国际权利公约》也陆续将社会权载入其中。在主权国家宪法及国际性人权文件的推动下，社会权逐步形成为与自由权利并驾齐驱的宪法权利。
