基本权利在特类民事行为领域的适用
刘志刚
【摘要】“特类民事行为”即指与国家公权力有关联的民事行为。它主要适用于给付行政领域，可以分为两种类型：其一，国家以私法主体身份所为的民事行为，具体可以分解为3种形式。该类行为必须受到基本权利的限制，但这仅仅指向于其中的行政私法行为。而且，基本权利对该种行为的适用与对传统高权行政行为的适用不同，前者具有明显的层次性。其二，私人在传统公共行政领域所为的私法行为。该行为属于“公共行政民营化”中的第3种形式，即“实质民营化”，主要集中在给付行政领域。该类行为要受到基本权利的约束。而且，应该受到法律保留原则的约束，但是，法律保留原则在该领域的适用和在秩序行政领域的适用具有本质的不同。
【关键词】基本权利；契约自由；给付行政；国库行为；实质民营化
【全文】
“齐玉苓”案件前后，国内宪法学界围绕基本权利对民事行为的适用进行了深入的讨论[1]，在一些基本问题上逐渐达成了共识。总观相关的研究成果，可以发现，此前对该问题的探讨主要围绕两个基点进行：其一，基本权利的“司法”适用；其二，基本权利的“私法”适用。上述两种研究路径尽管侧重点不同，但究其实质，都是围绕基本权利在民事司法领域的适用而展开的。而且，该种民事司法适用的着眼点主要是常规意义上的民事行为，即所谓的“纯粹民事行为”，对于基本权利在特类民事行为领域，即与国家公权力存在某种关联的民事行为领域的适用问题，相关的探讨显见得较为单薄。在本文中，笔者意图对此进行分析，以就教于学界同仁。
一、国家所为之民事行为存在的特殊场域及基本权利在该场域的适用
民事行为根据其运行的规则及行为准据等诸多方面的不同，可以分为“纯粹的民事行为”和“特类民事行为”两种类型。前者是由传统意义上之私法主体发出，奉行“私法自治”、“契约自由”的基本原则，只要不触及法律的禁止性规定，行为人即可依据其意志而自由行动。与之相比，后者却显见得明显不同。尽管它也具有私法行为的面向，但它同时还具有一定程度的公法属性。因此，它在享有契约自由的同时，也必须受到包括基本权利、法律保留等诸多公法规则的限制。而且．作为对该种特殊性进行探讨的前提，必须看到的是：特类民事行为与纯粹的民事行为相比，它在民事行为领域中并不是泛化存在的，而是仅仅存在于特殊的场域之中。反转到宪法层面，一个与之在逻辑上有关联的问题是：基本权利在其所存在之特殊场域是否适用？不同类型之基本权利在该领域的适用是否具有相同的秉性？如是这些不仅是将二者衔接起来进行联结分析的平台基础，而且事实上也是后文所分述之基本权利在两种特类民事行为中的适用由以展开的总括性前提所在。
（一）国家所为之民事行为存在的特殊场域
1970年代1980年代初开始，西方社会掀起了一场声势浩大且旷日持久的政府改革运动，曾经在20世纪的“大部分时间中居于支配地位的传统公共行政管理的那种刻板（僵化）、层级官僚体制形式逐步转变为一种灵活的、以市场为基础的（新）公共管理形式。后者并不是一种改革事务或管理方式的微小变化，而是政府作用以及政府与公民及社会关系的一种深刻变化。传统的公共行政在理论与实践上都已受到怀疑。”{1}新公共管理范式认为公共部门与私营部门之间在管理上并无本质性的差别，私营部门的管理策略完全可以适用于公共部门，以形成企业化政府。在它的强力塑造下，往昔那种单纯依靠公法方式的公共行政逐渐趋向于行为方式的多样化。在继续延承传统的公法行为方式的同时，政府开始在公务领域中逐步引入私法的行为方式。该种行为方式的引入，不仅可以在较大程度上依靠市场规律，避免不必要的“国家失灵”，而且可以有效克服传统政府机关行为方式的僵化和官僚主义特点，从而对社会经济的动态、开放和复杂的发展作出灵活的反映。基于该种行为方式，相较于以往的诸多优点，政府越来越倾向于通过它来达成公法层面的目标，该种方式的适用领域日趋扩大。但是，由于私法行为和公法行为秉持迥然相异的行为准则，因此，浸润于公、私法划分理念下的欧洲各国在接受该种行为方式的同时，开始反思由此而存在的法律问题以及潜在的制度风险，进而论证和构造该种新行为范式的界限。
与英美法系国家不同，欧洲大陆法系国家有着根深蒂固的公法、私法划分传统。基于该传统，政府所为之公权力行为秉持严格的依法行政准则，同时还要受到平等权及其它诸项基本权利的限制和约束，以求实现有限政府的理想、践行宪法的价值目标。与之相比，私法领域内却奉行“私法自治”、“契约自由”，“法无禁止者即可为”等迥然相异的行为法则，以求借此最大限度地满足个体的微观需求、因应单一法定主义调整方式所存在的种种问题。因此，在政府于公务领域引入私法行为方式具有正当性的时代背景下，政府之转变了的行为方式就处于一种尴尬的困境之中：如果固守传统的刚性行为法则，则引入该行为方式的正当性及实际意义就不复存在，基于国家对经济、社会的盲目干预而引发的“国家失灵”、“经济滞涨”等诸种现象就无法消除；反之，如果政府改弦更张，调适自己固有的行为法则，将“契约自由”引入到所涉行为之区，则“私法”主体就可以凭借自身之具有正当性的“契约自由”，对宪法和法律进行规避，将宪法的精神、法律的要求背弃在一边，从而导致该领域之宪法精神的缺失。与前者相比，这同样是不可想象的。毕竟，该种行为并不是真正意义上的私法行为，其本质仍然是为了达成公法上的目的。为了解决这种逻辑上的难题，欧洲大陆国家开始谋求在正视政府之私法行为方式正当性的同时，从不同层面对该种行为进行限制，以求达致所谓微妙的平衡。德国学者毛雷尔认为，“直接行政任务（固然）可以以私法方式进行，但只在特定范围具有可行性和适法性”。确切地说，只有在给付行政领域方才可以适用该种行为方式。而且，该领域有关给付分配的公法规范必须缺位，而现行私法又有相应的规定的情况下，行政机关方才可以享有选择私法关系的权利，其中包括选择行政私法行为的权利{2}。受德国的影响，我国台湾地区的学者一般认为，“政府所为之私法行为的适用领域主要存在于国库行政，具体包括给付行政和经济活动的服务、协助以及指导等领域，如国民住宅之出租、水电瓦斯之继续供给契约、基于促进产业发展之政策融资、债务保证、利息补贴、或为稳定市场货物价格之买进卖出等，均可以私法上之契约形式以达到行政任务”{3}。在日本，“许多与公共福利有关的任务如无公民或者企业的配合则不能完成，甚至公用事业和私人活动之间的界限在许多场合下已经模糊不清了。所以现在比过去要求更多的说明和合作……通过一个称为‘协商’的程序同有关的个人或企业谈判。”{4}在这种情况下，政府在给付行政领域越来越倾向于“遁入私法”，采用私法行为方式来达成公法任务，而在与之相对的规制行政领域，政府依然采取传统的公法行为方式。
