具体说来,“放弃公法益就是违反自然”已经成为各国刑法理论的共识。在意大利,权利人“有权处分的利益”——即国家允许个人完全自由享有的权利——的范围有限,一切直接涉及社会利益的权利,都不属于权利人有权处分的范围;在德国,对于公共利益攻击的个人同意不可能有效,因为个人处分权与公共利益并不相关。在日本,对纯粹的国家法益和社会法益承诺当然是无意义的。①而在我国,学者们同样认为,被害人只能承诺个人有权自由支配的权益,国家、集体等公共权益不在个人承诺的范围之内[24]。可见,在犯罪侵犯的客体为国家法益或社会法益的情况下,被害人不存在实体处分权。在刑事和解过程中,被害人可以放弃和已经放弃的,都仅仅是侵犯个人法益犯罪中的个人权益的一部分,但他无权放弃,也根本不可能放弃涉及公共利益的相关部分权益。
(二)国家的认可、决定权
刑事和解制度在客观上具有某些刑罚消灭制度的效果。例如,它可以促使国家专门机关不再追究加害人刑事责任等。其本质也如同刑罚消灭制度一样,是在尊重社会自我调整和净化能力的基础上,谋求法律与事实的调和,对已经消除其负面影响的犯罪行为不再加以追究,对不再具有社会危害性和再犯可能性的犯罪人免予追究其刑事责任。然而,追诉犯罪本是国家的职能,这一权力具有不可交易、不可让渡的特性,因而即便社会的自我调整和净化能力得到了国家的尊重,仍然需要以特殊的形式加以承认才可能具有法律效力。其承认方式可以是法律的规定,例如亲告罪;也可以是行使国家特定职能的司法机关的审查认可。
1.国家对社会自我调整和净化能力的尊重:以刑事自诉下的被害人自我净化为视角
国家之所以规定亲告罪和自诉程序,将对犯罪人追究刑事责任的求刑权授予被害人行使,并且承认自诉人自愿放弃求刑权就导致刑罚归于消灭,通常认为是基于以下几方面因素的考虑:(1)从对被害人合法权益的维护来看,自诉案件多数涉及被害人的名誉、隐私等个人权益。如果由国家行使求刑权并强行追究犯罪人的刑事责任,违背被害人的意愿把案件付诸诉讼,将案情公开,则可能在实质上给被害人造成新的或者更大的痛苦和损害。因此,尊重被害人的情感等方面的自我修复能力,社会不机械和僵硬地干预和追究,是更好的选择。(2)从被害人实际所受的损害程度,也即犯罪行为的社会危害性来看,由于某些犯罪对被害人所造成的危害结果是无形的,无法以某种标准加以衡量进而界定罪与非罪,犯罪所造成的损害大小、严重程度与被害人的生活环境和个人心理、精神上的承受能力有相当大的关系,因而把是否追究刑事责任的选择权交与被害人,例如诽谤罪。也就是说,社会所评价的犯罪,基于受害个体的“免疫力”的差异,对其认识可能会出现偏差,因而尊重受害个体的免疫力之差异,将自我修复和渴求社会帮助的选择权交付受害者个人进行选择,是更好的选择;(3)某些犯罪的危害行为实施者与被害人之间存在特定关系,被害人通常只是希望自己的相关权利免受不法侵害或者消除已经存在的不法侵害,而并不愿危害行为实施者受到刑事追诉。也即在被害人和加害人之间“犹存隐忍之和”的情况下,刑法不宜自动介入,进行无意义的机械干涉,否则有违刑罚的目的,因此将是否追诉的选择权交与被害人,由其选择,例如虐待罪。因此可以说,在自诉的情况下,如果社会整体尤其是被害人个人对犯罪行为及其实际危害程度是可以包容并予以原谅的,犯罪行为的实际危害与负面影响是可以不经由刑罚干预而自行淡化、消除的,则应当尊重社会或者被害者个体的这种自我净化能力,此时运用刑罚等制度加以干预的必要性也就不存在。也就是说,在这种情况下,社会本身的包容与净化机制所达到的效果被刑罚所认可[25]。