3.有关被害人主导实体结局的理论与质疑
有一种意见认为,在“被害人——加害人”模式中,被害人以前所未有的姿态登上了刑事司法的舞台,并主导着诉讼的实体结局。加害人要想获得非刑事化的处理结局,就必须说服被害人放弃对其刑事责任的追究。为此,加害人就不得不向被害人认真悔过和真诚谢罪,以求得被害人的谅解。此外,加害人还不得不主动提出一个足以令被害人“怦然心动”的经济赔偿标准,而被害人始终可以提出自己的更高赔偿要求,直到对方的许诺让自己满意为止。可以说,相对于传统的司法模式而言,和解协议的达成过程使被害人获得了真正的程序主导者地位,只有被害人的真诚谅解和自愿放弃,加害人的命运才能出现“曙光”[9]。也有学者认为,案件是否进入刑事和解程序,决定权在于被害人,在于被害人对被告人发出的愿意和解的要约的回应或者承诺。而法官对此仅仅承担着一个传递信息、把握时机、确定可行性的角色[10]。
毫无疑问,这些观点也存在过度夸大刑事和解中被害人地位的问题。对此,笔者认为应当强调指出的是:第一,并不是所有的案件都可以适用刑事和解制度。在某些案件中,即便被害人与加害人签订了所谓的“和解协议”,仍然完全不能影响到最后的实体结局,国家司法机关仍然要依法对加害人进行刑事追究;第二,即便是在那些可以适用刑事和解制度的案件中,虽然被害人就和解协议的内容具有充分的自主决定权,但是,其对诉讼的实体结局仍然没有自主决定权——决定权掌握在审查案件的司法机关手中。换言之,和解协议必须经过司法机关的认可和接受才能发生效力,即承认犯罪人和加害人的和解协议并在定罪或者量刑中以从宽处罚的方式体现这种认可和接受。但是,必须指出的是,司法机关不是必须接受犯罪人和被害人之间的和解协议,而是既可以根据实际案情认可、决定双方的和解协议而使其生效,也可以依职权不予认可而依法追究加害人的刑事责任。
(二)实践批判:过度抬高被害人地位的负面影响
由于过度抬高刑事和解中被害人地位的理论甚嚣尘上,加之对宽严相济刑事政策所作的用宽弃严的普遍化误读,刑事和解在司法实践中的误用和滥用不在少数。主要存在以下几个方面的问题:
1.存疑案件适用刑事和解
如故意伤害案件,一些司法机关因调查取证和证据运用存在问题,转而选择以促成双方和解的方式来解决案件。有学者对此评论道:“通过提供一种非刑事化处理的理想方案,司法机关可以激励加害人放弃那种希望渺茫的‘无罪辩护’而认罪悔过,并向被害人提供高额的经济赔偿;司法机关也可以告知被害人选择刑事处理的风险:因为现有证据确实难以证明究竟是谁的行为造成其伤害后果,一旦案件进入审判程序,法院很难作出有罪判决,民事赔偿也因此没有履行的希望。由于控方在双方和解过程中尚无充分证据证明加害人的行为造成了伤害后果,所以,司法机关更愿意促使双方达成和解并根据其和解协议作出非刑事化的处理。”[9]15-30显然,这种做法严重背离了刑事和解的概念和宗旨,看上去更像是一种辩诉交易,尽管辩诉交易的主体是加害人与代表国家提起公诉的控方。