这一状况在20世纪中叶由于汉斯·冯·亨蒂等犯罪学家的努力而发生了巨大的变化。1941年,德国犯罪学家汉斯·冯·亨蒂首次提出:“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中,不只是一个被动的客体,而是一个积极的主体。不能只强调罪犯的人权,而且要充分地肯定和坚决保护被害人的人权”[3]。这一观点逐渐为许多学者关注、接受,并在“二战”后导致了被害人犯罪学的诞生,被害人在刑事司法体系内的地位有所上升。20世纪60、70年代,随着另一股思潮——犯罪人复归社会思想的新发展,作为一种新的社会复归措施的刑事和解的价值蕴涵得以逐渐显露。刑事和解制度(victim-offender reconciliation,简称VOR),是指在犯罪后,经由调停人的帮助,使加害者和被害者直接相谈、协商,解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度,其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系,并使罪犯因此而改过自新,复归社会[4]。作为刑事和解重要参与者的被害人,其利益被长期忽视的局面得以改观,并逐渐得到人们的重视,越来越多地参与到刑事司法过程之中也就成为自然。换言之,各国刑事司法制度开始寻求一种公共利益、被刑事追究者利益与被害人利益这三者之间的平衡保护[5]。
在我国刑事法理论与司法实践中,被害人地位的发展变化大致等同于西方国家,只是在时间上稍晚。但是,在我国目前的理论研究和司法实践中,却存在着一种错误倾向,即过于注重被害人的地位和利益保护,忽视了公共利益、被刑事追究者利益与被害人利益三者之间的平衡;尤其是在过度提高被害人地位的同时,忽视了对公共利益的保护,进而从忽视被害人这一极端,不自觉地迈向了以被害人为中心、忽视公共利益的另一个极端。
(一)理论质疑:过度抬高被害人地位的理论及其反思
当前,对所谓的恢复性司法思潮和刑事和解制度的研究方兴未艾,在这种“过热”的刑事法理论关注中,不乏过度推崇、抬高被害人地位的现象,甚至以刑事和解中被害人的中心角色和地位来否定犯罪的概念、否定国家公权力的干预、冲击刑罚权的国家专属性的理论也多有存在。
1.有关被害人、社区司法的理论与质疑
有学者认为,恢复性司法在本质上是以被害人为司法体制的中心,强调被害人在程序中的主体地位,维护被害人的尊严。进而认为,犯罪是一种社区冲突,犯罪总在社区中发生,表现为一个社区成员对另一个社区成员的侵害,犯罪是不同群体、不同成员间矛盾激化的产物,犯罪一旦发生就会加深犯罪人与其他社区成员之间的紧张和对立,所以,“犯罪是社区问题,解决因犯罪产生的问题既是社区成员的共同责任,也是其不可剥夺的权利”[6]。犯罪问题只有在社区生活中才能得到最好的处理,对犯罪反应的基本机制应当是基于社区的。程序从社区直接启动,纠纷在社区中解决,社区成员和当事人拥有决定程序结果的权利[6]415。