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德日民事诉讼制度改革中的论辩论主义

  

  从另一角度看,法院职权的强化是否在根本上已经影响了法院与当事人之间的关系结构,颇成疑问。法院不仅负有阐明义务,还同时有保持中立的义务。在以上两个义务的协调中,中立义务应当居于优先地位。中立性是司法的本质特点,也是给予当事人平等保护的宪法要求在司法领域里的必然反映。同时不能不说阐明义务行使的直接目的之一就是实现不同地位的当事人之间的实质的、真正的平等。为此法院职权的行使必须以不影响法院的中立为界限,有学者将这一界限解释为:对法律可以为必要的指示,但在任何意义上都不能讨论和预测判决的结果,更不能代替当事人为法律观点选择;法院可以向当事人为必要的事实说明,甚至建议新的事实,但不能推动事实陈述演变成一个全新的诉讼标的,更不能代替当事人主张事实;法院可以根据当事人的实际需要发出文书提出命令,但只限于当事人已经提及的文书,依职权进行勘验和鉴定的可能性也同样如此。格雷格认为“民事诉讼法包含了大量有关支持法官积极参与收集诉讼资料以及当事人因此而承担相应的合作责任的规定,但是这些并没有使毫无限制地适用辩论原则成为疑问。”即使积极主张放弃辩论主义、告别主义思维模式的瓦塞尔曼也认为辩论主义仍是现行法律的主要原则。“双方当事人的自我负责在今天的民事诉讼中仍具有优先性。它通过辩论主义得到保障。……不存在任何用所谓的合作主义来代替辩论主义的理由。”[14]


  

  最后还必须看到,德、日等国的民事诉讼法改革的许多内容,到现在仍然受到广泛的批判和质疑。如前所述对当事人真实义务的批判是其缺乏必要的可操作性。对当事人诉讼促进义务的批判主要集中在以下几个方面:其一,促进诉讼能否具有义务的特征?批评者认为诉讼促进义务根本不能是积极的实施某项行为的义务,而只能是禁止实施拖延诉讼的行为的义务。同时违反这一义务与其他的法律义务不同,并不涉及对当事人的谴责与处罚,仅仅使其承担不利的诉讼状态——迟延提出的攻击与防御方法产生失权的效果;其二,从宪法的层面上看,过分的强调当事人的诉讼促进义务,并对当事人迟延提出的攻击与防御手段拒绝加以考虑,其实是对宪法规定的要求给予权利保护的权利和法定听审权的一种限制;其三,如何确定逾期提出的陈述造成迟延存在争议。判例主张判定的标准是允许逾期的陈述是否比驳回该陈述导致程序持续更长的时间;反对者认为应当以许可逾期陈述时的程序进展与及时提出该陈述程序进展进行比较。



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