一、法院职权强化的历史背景
不能不注意德国法院职权的强化,首先肇始于纳粹统治时期这一事实。1909年改革、1933年改革均诞生于纳粹势力极端猖獗之时,日本1926年的改革也发生于专制权力膨胀以及国家责任概念被极端强调的历史时期。在这一时期,作为启蒙运动之结果的自由主义思想刚刚开花,即遭蹂躏,自由主义在很大程度上为国家主义、民族主义所替代。这一状况也可以从抽象诉权说的命运中窥其一斑。1870以后,德国的根科宝、伯洛兹、标罗等提出了主张抽象诉权说,按照该说,任何人不论其有无实体法上的权利,都可以作为法律上的主体要求国家给予保护,它强调国家对公民的一体保护的责任。正是在这样的意义上,学者认为抽象诉权说从自由主义立场出发,并在对抗封建司法制度方面有一定的历史进步意义。[3]但是在纳粹统治时期,抽象诉权说所强调当事人可以不受实体法限制提出司法请求的依据,从私人对国家的权利转化为私人对国家的特定责任。与这种整体主义的纳粹意识形态相适应,抽象诉权说也积极强调和主张民事诉讼目的上的私法秩序维护说。[4]
这一点也可以从阐明权的演化中得到说明。1890年日本民事诉讼法和1877年德国民事诉讼法一样,规定责问是法院的权利,法院责问与否全由法官自由裁量。1926年改革虽然仍保留了这样的裁量性性质,但大审法院却倾向于法院更多、更积极地行使阐明权,该法院经常以下级法院未行使阐明权为理由而撤消原判发回重审。[5]二战以后随着自由主义和民主主义的增长与澎湃,最高法院也对阐明持更加消极的态度,在战后10多年时间里,最高法院以不行使阐明权为理由撤消原判的情况几未发生。三月章教授将这样的原因归结为三个方面:美国司法竞技理论在民事诉讼中的导入、传统自由主义诉讼观的回归、法官数量的短缺与案件数量激增之间的矛盾。[6]从上面的分析可以看出,莱波尔特批判瓦塞尔曼社会民事诉讼观的纳粹嫌疑具有一定的合理性。莱波尔特(Leipold)在弗莱堡大学教学就职纪念讲演中,对瓦塞尔曼的观点从另外的角度进行了批判:瓦塞尔曼所倡导的社会民事诉讼观与纳粹和东德的诉讼观有一定的共通性和历史继承性。
当然,德、日等国新近的改革都发生在70年代后期,此一时期虽不存在民主思想的侵蚀,但社会的发展促使正义观发生了变化,这种变化总体上可以概括为两个方面: