“未构成犯罪逮捕”或“证据不足逮捕”与原名称“附条件逮捕”相比,一是它直指内涵,通俗易懂,不致发生歧义;二是可以涵盖逮捕应具备的条件和捕后应采取的保障措施这两个方面,因而比“附条件逮捕”更为合适。
(二)关于“重大案件”的范围
附条件逮捕所附的条件之一是“重大案件”,为防止对“重大案件”理解和执行上的扩大化,有必要对“重大案件”的范围作出界定。
如果说将“有证据证明有犯罪事实”的最低标准理解为“证据证明的事实基本构成犯罪”是符合立法精神的话,那么,依据逮捕的法定条件,附条件逮捕所适用的案件范围似乎应当是“可能判处徒刑以上刑罚”,而不应当是“重大案件”。[11]但是,第一,逮捕作为最严厉的强制措施,必须坚持“慎捕少捕”原则,必须确保被逮捕的人绝大多数能够定罪判刑。因此,在逮捕人员的结构上,批捕时必须坚持“以已经构成犯罪为原则,以基本构成犯罪为例外”。如果把附条件逮捕的案件范围确定为“可能判处徒刑以上刑罚”,则难以实现上述目标要求,从而使逮捕总数中尚未构成犯罪的占有较大比例。加上侦查机关往往重侦查破案、轻完善证据,案件被批捕后容易怠于进一步侦查取证,因而就有可能使较多的人逮捕后定不了罪、判不了刑。其结果,逮捕质量将难以保证,刑事诉讼目的“惩治犯罪与保障人权相统一”中“保障人权”的目的将会有所偏废。第二,坚持“重大案件”才适用附条件逮捕,符合宽严相济、区别对待的刑事政策和构建社会主义和谐社会的大目标。第三,修改后的国家赔偿法对逮捕赔偿原则由原来的错捕赔偿改为结果赔偿,即凡逮捕后被撤销案件、绝对不诉、判无罪等非罪处理的,无论逮捕是否错误,都要予以赔偿。这体现了我国比过去更加注重人权保障的立法思想,同时也要求我们批捕时更加重视控制犯罪与保障人权二者之间的平衡,更加重视逮捕质量,尽量减少捕后赔偿案件的发生。这也从一个方面说明坚持以“重大案件”作为附条件逮捕的案件范围的必要性。
那么,“重大案件”应当如何界定?笔者认为可以采取划入重罪、排除轻罪、将可能判处的刑罚和列举犯罪种类结合起来区别对待中间层次犯罪的方法作出规定:(1)对于可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的重大案件的犯罪嫌疑人,可以适用附条件逮捕;(2)对于可能判处三年以上、不到十年有期徒刑的犯罪嫌疑人,一般不适用附条件逮捕,但对于危害国家安全和严重危害公共安全的犯罪案件,有组织犯罪和犯罪集团案件,杀人、抢劫、绑架、强奸等严重暴力犯罪案件,严重扰乱社会秩序、经济秩序的涉众型犯罪案件,贿赂犯罪案件以及其他有重大影响的犯罪案件的犯罪嫌疑人,可以适用附条件逮捕;(3)对于可能判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪嫌疑人,不得适用附条件逮捕。
(三)关于“认为捕后经过进一步侦查能够收集到定罪所必需的充足证据”
“认为捕后经过进一步侦查,能够收集到定罪所必需的充足证据”是附条件逮捕应具备的条件之一,对该条件的理解和分析判断是否准确,直接关系到案件是否适用附条件逮捕,也直接关系到逮捕案件质量。理解和分析判断该条件,要注意明确和把握以下几点:
1.“认为”虽然是检察机关的主观认识,但必须依据于客观。检察机关要切实防止主观臆断、凭想当然办事,一般可以通过以下途径来获取客观情况,并据此作出综合分析研判:(1)通过审阅案卷材料。据此了解犯罪嫌疑人的一贯表现,有无前科劣迹、主观恶性、在案件中的地位作用及与同案犯的关系、进一步侦查后获取证据的可能性、现实性和把握性等。(2)通过讯问犯罪嫌疑人和听取律师意见。由于定罪证据有所欠缺,案件介于捕与不捕之间,故审查批捕时应当讯问犯罪嫌疑人,必要时还可听取其所委托的律师的意见。通过讯问犯罪嫌疑人和听取律师意见,分析判断犯罪嫌疑人犯罪的有无、轻重和大小等情况,从而对继续侦查后能否取得定罪所必须的充足证据作出判断。(3)由侦查机关提供意见和依据。侦查机关对案件的侦查潜力最为了解,故要求侦查机关就继续侦查后能否取到定罪所必需的充足证据问题提供意见和依据往往是重要途径和必经程序。故当通过阅卷、讯问等工作,认为现有事实证据已基本构成犯罪、且系有逮捕必要的重大犯罪嫌疑人后,检察机关应当立即告知侦查机关:现有证据不足以对犯罪嫌疑人批准逮捕,请抓紧对进一步侦查后能否收集到定罪所必需的充足证据的问题进行分析研判,如认为能够收集到定罪所必须的充足证据,请抓紧把意见和依据告诉检察机关。检察机关通过审查公安机关所提供的意见和依据来作出判断。这里需要注意的是,侦查机关为了把犯罪嫌疑人捕起来以便利侦查,有可能将继续侦查取证的前景说得过于乐观,有的甚至会提供不客观的情况,因此,在审查侦查机关提供的意见和依据时,要客观全面、独立思考,防止偏听偏信。