对于不知陈述型拟制自认的追复问题，笔者以为应当允许当事人在本审级结束前追复，但不能跨审期级自由追复。应当允许当事人追复的主要理由在于：不知陈述型拟制自认的效力是以经验法则和概率理论为基础的，当事人在诉讼中对于凭生活经验应该知悉的事实作出不知陈述，法官即可判决该当事人承担拟制自认的不利后果。但是，不知陈述型拟制自认的法理依据并不十分牢靠，凭生活经验当事人应该知悉的事实并非意味着当事人就一定知悉，也存在确实不知的可能；另外，当事人回答“不知道”或“不记得”并不是不争执，而是一种微弱的争执。由此不难看出，不知陈述型拟制自认是一种存在一定风险的制度，因此，赋予当事人一定的追复权可以大大减低错案发生率，是一种比较妥当的做法。但是，当事人也绝对不能拥有毫无限制的自由追复权，否则，将会严重影响拟制自认制度功能的发挥。原因在于：第一，当事人的自由追复权会使法院判决的效力处于不稳定的状态，既削弱了判决的权威，也破坏了程序的安定。第二，自由追复权会破坏当事人双方武器平等原则。在当事人拥有自由追复权的情况下，拟制自认对于自认人而言，就不再意味着承担不利后果，而是增加了一种极具攻击性的隐型武器；对于对方当事人而言，则可能会因为自认人的自由追复而陷入困境。第三，自由追复权不仅不能促进诉讼的进行，相反会严重延迟诉讼的进行，与设置拟制自认制度的初衷背道而驰。
（三）消极行为型拟制自认的追复
对于消极行为型拟制自认的追复，目前立法暂无规定。对此，笔者认为，原则上不允许当事人追复，理由主要有以下几点：第一，当事人在诉讼过程中所为的经非公告送达方式送达于开庭之日不出庭、故意贿赂证人、伪造破坏证据、引诱证人规避传唤、掠夺隐匿重要文书之类的行为与诚实信任原则、促进诉讼义务等现代诉讼理念或原理明显冲突，对程序公正和审判秩序有一定的破坏作用，应该受到法律的否定性评价。第二，消极行为型拟制自认所生的法律效力在本质上具有惩罚性。法律要求当事人承担拟制自认的不利后果主要是因为当事人先前所为的消极行为应该受到惩罚。第三，法院对消极型拟制自认秉持从严认定的原则也为限制当事人追复提供了正当化依据。
【作者简介】
廖永安，湘潭大学法学院教授。胡军辉，单位为湘潭大学法学院。
【注释】高桥宏志.
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