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试论民事诉讼中的拟制自认

  

  在学理上,对于不争执型拟制自认能否追复有不同的观点。日本学者中村英郎、我国台湾地区学者周叔厚等认为当事人可以对不争执型拟制自认进行追复。中村英郎指出:“诉讼法制定模拟自认(即拟制自认———笔者注)的规定是从口头辩论终结时整理诉讼资料的需要出发的,所以,模拟自认的效力不及于上级审。因此,当事人可以在上级审就模拟自认的事实进行争辩。”[6]周叔厚认为,“拟制的自认,在第一审或第二审言词辩论终结前,可以追复陈述,不必以撤销方式行之。”[7]我国学者高家伟、赵根喜等认为当事人不能对生效的不争执型拟制自认进行追复。高家伟提出,“默示自认也是一种诉讼行为,对于撤回默示自认若不加以一定的限制,则将产生一定的弊端,自认人撤回默示自认即意味着否认对方当事人所提出的事实,所以自认人撤回默示自认也是一种攻击防御方法,也应受到相应的限制。”[8]赵根喜认为“在一定条件下,拟制自认也应当遵循禁止反言规则,即在审判人员向其阐明既不承认也不否认、不明确表示意见的行为将依法视为自认,并将由其承担自认引起的不利法律后果后,该当事人仍然不明确表态的,应遵循禁止反言规则,其后来作出的否认该事实和主张相反事实的行为无效。”[9]笔者赞成赵根喜先生的观点,理由在于:当事人有真实的陈述义务、完全义务和促进诉讼进行的义务,本不该对对方的主张保持沉默或不进行任何说明,再加之有法官对不争执的利害关系进行说明,在这种情况下,当事人试图对自身的不争执行为所带来的消极后果进行否认的做法不应受到法律的保护。但值得注意的是,除我国立法外,很少有立法例将法官的释明作为不争执型拟制自认的生效要件。


  

  (二)不知陈述型拟制自认的追复


  

  依日本法,当事人对对方所主张的事实回答“不知道”或“不记得”不承担拟制自认的后果,因此也就不存在当事人追复自认的问题。德国法规定当事人对于自己所为的行为或者亲自感知的对象作不知陈述要承担拟制自认的不利后果,在理论上,对于不知陈述型拟制自认的追复存在理论探讨的空间,但德国法对追复问题未作规定。我国台湾地区“民事诉讼法”规定,对于当事人所作的不知或不记忆之陈述应否视为自认,由法院审酌情形断定之。依据立法原意和学理的主流观点,当事人对于凭通常的经验法则判断应该知道的事实作不知陈述要承担拟制自认的后果,但可以跨审级追复。



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