综上,笔者认为,死刑复核程序中律师辩护制度的改革应以死刑复核程序的结构调整为基础,改变由法院“独家经营”、辩护人无权行使诉讼职能的现状,将原来法院内部审批的行政化程序改造为控辩双方有效参与的诉讼化程序。在此基础上,赋予死刑复核程序中的辩护律师广泛的程序参与权,包括会见权、阅卷权、调查取证权以及在庭审或听证程序中发表辩护意见的权利,同时还要确立完善的死刑复核裁判文书说理制度,尤其要强调裁判文书应对律师辩护意见不予采纳的理由予以说明,具体来说:
(一)会见被告人、查阅案卷材料和调查取证等辩护准备工作对于辩护的有效进行至关重要,只有在诉讼化的程序中,律师享有会见权、阅案权和调查取证权才会有正当性基础。
在死刑复核程序中,会见被告人对律师行使辩护权起到至关重要的作用。只有见到被告人,辩护律师才能深入、全面地了解案件情况,对于没有参加一审、二审程序,在死刑复核程序中新介入案件的律师而言尤其如此,此其一。其二,律师在死刑复核程序中十分有必要到最高法院查阅、摘抄、复制本案的案卷材料和证据材料,这样律师才能获得比较全面的案件信息,因为即使死刑复核程序的律师就是原审律师,或者新委托的律师拿到了二审和一审辩护律师掌握的全部案卷材料,如果律师在二审后不能阅卷,死刑辩护律师取得的材料就并不全面,包括二审的庭审笔录以及二审中检方在法庭上新提供的证据等材料律师是无从取得的。另外,律师有时也需要通过调查取证对二审后发现的新情况、新证据进行复核,以便提出新的、有针对性的辩护意见。
(二)律师参与庭审、进行辩论的权利只有在诉讼化的程序构造下才能得到保障。
最高法院法官在复核死刑案件时,通常只是以书面阅卷的方式审查案件材料并以此为基础作出裁判,在死刑复核权收回之后,法官有时还会听取辩护人当面陈述、进行庭外调查和讯问被告人。整个复核过程是法院独自或在个别情况下与律师“单方面接触”后进行的,既没有辩护方的陈述,也没有控诉方的参与,是典型的行政化运作方式,这是当下对死刑复核制度改革的争议焦点之一,围绕是否开庭审理展开的讨论目前主要有完全诉讼制方案[13]、听证制方案[14]、混合制方案[15]三种观点。如果以死刑复核程序的诉讼构造为出发点,死刑复核程序就要具备最低限度的程序保障,至少应包括亲历性、参与性等体现程序公正性的基本要素。因此,最高法院对死刑案件应采用开庭审理或听证的复核方式。死刑复核程序本质上是审判程序,检察机关和辩护律师都应有权参与其中,这样才能充分发挥控辩的职能和作用,防止死刑复核程序走过场和衍生司法腐败。