由上述情况可见,关于法官听取律师当面陈述辩护意见的规定过于简单、原则,因而可操作性不强,其在实施中呈现出以下特点:其一,根据最高法院规定,律师不能直接接触法官或与其通话,律师也无法获知承办法官的具体信息。《律师参与死刑复核程序实证报告》[3]显示,“律师无从知道案件是否已经移送到最高人民法院,也无从得知最高人民法院的哪位法官是该案承办法官。”如果律师通过信函或者电话咨询的方式,询问谁是承办法官,通常得到的回答是“不允许对外透露”。其二,实践中,死刑复核阶段律师约见承办法官的主要方式是通过最高人民法院信访部门提交约见申请,律师也被当作“上访户”来对待。即使这样,约见法官也往往周期较长,而且石沉大海、毫无音讯的情况十分常见。其三,律师“有幸”被法官约见时,其交谈也是非正式的,法官一般都是在办公室、会议室等非审判场所接待律师,甚至有时还会以电话的形式取代面谈。其四,法官听取辩护律师意见时,是法官与律师的“单方面接触”,不通知检察官,更不会邀请其参加。
(二)调查取证的基本状况
律师调查取证有自行调查取证和申请法院、检察院调查取证两种情况。在死刑复核程序中,律师自行调查取证没有遇到严重的阻碍,最高人民法院对律师自行调查取证是认可的,实践中,律师把自行调取的证据提交给最高人民法院,最高人民法院都会接受。但是很多证据律师没有能力自行取得,于是就有律师尝试根据《刑事诉讼法》和《律师法》中有关申请调查取证的规定申请最高人民法院调查取证,但最高法院一般会以死刑复核阶段律师申请法院调取证据没有法律依据为由而拒绝。[4]实践中,新委托的律师通常通过两个渠道获取案件材料:一是家属提供,二是从一审、二审辩护律师处取得。家属掌握的案件材料十分有限,一审、二审律师虽然拥有比较全面的材料,但并没有提供给新委托的律师的义务,如果一审、二审律师不配合,新委托的律师也无能为力。与其他程序阶段相比,律师在死刑复核阶段的调查取证有以下特点:其一,形式单一,仅有律师自行调查取证一种形式;其二,法院的态度十分消极,一般不会协助律师调取任何证据。
(三)会见被告人的基本状况
刑事诉讼法关于辩护律师会见权的规定并不涉及死刑复核阶段,因而参与死刑复核程序的律师行使会见权没有明确的法律依据。最高人民法院的态度是,一方面,不安排律师会见被告人,原因是法律没有明文规定,另一方面,只要关押被告人的看守所同意会见,最高人民法院也不会反对和干涉。[5]也就是说,律师能否会见被告人由看守所来决定,而这种决定的作出是任意的,完全不受法律规则的约束。全国各地的看守所政策不一,有的看守所要求低,不需要最高法院批准同意,律师持相关手续即可以会见;而有些地方的看守所要求提供最高法院的同意函,最高法院在这种情况下就会以无法律依据为由拒绝发函。[6]法律规定的缺失、对看守所权力的放任以及最高法院“超然”的姿态,导致律师能否成功地与被告人会见充满不确定性。