因此,考究执行检察监督的正当路径,实现由程序外的监督向程序内监督的转型,在民事执行程序推展中,由检察院在必要时启动执行监督,从而保障执行程序的正当性,才是执行检察监督的应然选择。
三、规范:民事执行检察监督的制度建构
实现民事执行检察监督从程序外向程序内的路径转型,应当是在执行程序法中规定执行检察监督的基本制度,从而使执行权受到必要的制衡,而且是有具体程序规范的制衡。当然,在没有对民事诉讼法作出新的修订或者制定民事执行法之前,现实的做法是可以由全国人大常委会作出法律解释,或者由最高人民检察院与最高人民法院联合作出司法解释,以满足对于执行检察监督的迫切需要。具体来说,确立执行检察监督的制度规范时,应当就以下方面作出比较完善的规定。
(一)民事执行检察监督的范围
民事执行检察监督的范围,应当成为确立执行检察监督制度时首先予以规范的对象。由于执行检察监督的范围,最直接体现了民事执行检察权的限度,所以在确定检察监督范围时,必须结合民事执行权的性质进行考量。
学界和司法实务部门对执行权的性质曾经进行过大量而深入的探讨,讨论的结果是纯粹的行政权说[8]粹的司法权说[9]法真正地说服对方从而使自己成为主流的观点,而折中的司法行政权说[10]据了一定的优势地位。这在我国目前的执行机构改革实践中得到了充分的体现,法院系统已经在一定程度上接受了执行机构分权[11]革思路,认为执行机构的执行行为应当体现出司法权与行政权的双重属性。但是,司法行政权说和目前的相应的执行机构改革似乎并没有使问题得到完全解决。折中的观点给我们带来了很多的不确定性,因为按照这一观点,执行机构设置于法院内部也并不是唯一的必然选择,而且从目前法院系统内部强化执行机构的行政运作模式来看,将执行机构设置于法院之外———甚至设置于行政机关内部,也许更加合理。那么,如果真的将执行机构从法院内部分离出来———从机构设置以及职能上,后果又会怎样呢?“执行难”的问题就此能够得到解决吗?或者进一步来讲,我们强化执行机构的行政运作模式确实是问题的最终的解决方案吗?
要回答上述问题,就必须认真探讨如果从法律制度本身的规律来看,我们强调执行权的行政权性质本身的正当性。强调执行权的行政性的学者认为,实施强制执行措施、实现生效法律文书确定的内容,是公益行为。执行机关实施的执行行为是出于国家职权,是一种非讼事件。执行请求权同行政相对人的请求权相似。然而,那种认为国家行使其权力手段来完成强制执行并不是为了保护私权而是出于自身的目的维护国家秩序的观点,已与市场经济条件下的法律制度不相适应。强制执行是借助国家强制的方法实现法院确定的或者其他有执行力的法律文书确定的债权人的权利的程序,其任务首先是帮助债权人获得清偿。强制执行的最终目的也是使债权人获得清偿———作为一个毫无争议属于私法领域的法律后果。虽然在强制执行程序上也存在公共利益,尤其是体现在对债务人的执行保护上,但是国家的利益只体现在作为职能制度的强制执行上,而不是体现在债权人针对债务人提出的启动国家执行机器的私法请求权的实现上。