新的法治理念认为,司法审判不应仅具有发现法的功能,还应具有生成法的功能。如果在起诉时承认原告有诉的利益,就为法院通过个案审判创制实体规范提供了条件。因为从诉的利益这一概念发挥作用的途径来看,显然它体现了裁判者运用自由裁量权在司法裁判供给对象这一问题上所进行的利益衡量。并且,这里所设定的利益框架不仅仅局限于制定法所界定的利益保护范围,而是一个以现有法律所设定的利益为中心、以社会需求为基线向外辐射的一个多元利益格局。在这种格局下,一方面法官须在既定的法律规则框架内寻求当事人所主张的权利依据。另一方面,法官又可以通过能动性司法,在社会出现新的需求而现有的实体法出现“权利空白”状况时,在利益衡量的基础之上运用解释运动来扩充诉讼程序的“张口”,赋予主体以新类型的诉权,使得社会当中出现的新型的、必须予以保护但暂时未被现行实体法认可的利益(即“形成中的权利”)能够进入诉讼程序,从而达到司法创设权利这样一种效果。[11]比如,日本就成功地通过司法实践确认了“日照权”这样的新型权利;在我国法无明文规定的情况下,司法实践将隐私权作为名誉权的组成部分从而对名誉权作了扩张解释。据此,当事人在无法定权益的情况下仍然可以成为适格当事人。
四、公益诉讼与当事人适格之扩张
(一)当事人适格扩张的理论
出路科学技术的发达、大规模的开发与建设、大量生产大量消费的生产和流通体制形成等变化,在给生活带来了更多财富和更大方便的同时,也引起了严重的环境污染和消费者权益的侵害等问题,这就要求在社会利益和代价的再分配上进行微妙的调整。法院审判就是这种调整的重要一环。在这样的背景下,出现了新型的民事诉讼,这种诉讼的对象不是以私人权益为中心的私人之间的纠纷。诉讼所涉及的利害关系或利益分布呈现集团性或扩散性,当事人在诉讼中往往提出新的权利要求或试图改变现有的利益分布格局。比如,在环境侵害领域、消费者权益保护领域以及证券纠纷领域等涉及集团性侵害的案件中都存在着主体形式多位导致实质缺位的情形。在此类诉讼中,尽管按照传统的直接利害关系原则,也会存在适格的当事人,但是他们往往由于各种原因不能或不愿提起诉讼。例如,在集团性侵害案件中,虽然多数人的利益同时受到了侵犯,但对于每个人来说,这种损害并不是很严重。也许有些人认为“个别地”寻求法律救济没有意义。或者,没有足够的资金提出诉讼……另外,如果侵害涉及到极为复杂的事实关系或有关法律极为难理解,为了获得救济要花费比自己所要求的高得不相称的费用(包括把原告们组织起来的交涉费用),都会使一些潜在的原告失去提起诉讼的兴趣。于是,可能产生下述结果,即市民日渐被暴露在集团性侵害之下,势单力孤的市民对于这些侵害却没有足够的金钱或地位向司法机关提起诉讼。
与此同时,热心公益的团体或个人却常常向法庭提出超越起诉者个人利益的问题,原告起诉的基础并不在于自己的某种权利受到侵害或是胁迫(或者,即便存在着个体性的利益损害,也是微不足道的),而在于希望保护因私人或政府机关的违法作为而受损的公众的利益。在这样的案件中,法院往往会根据直接利害关系原则,以原告不适格为由拒绝受理。然而,应当意识到,在涉及集团性侵害的领域,诉讼的功能不应仅仅局限于对可识别的受害人进行事后救济,而应当更多地承担起事先预防和遏制集团性侵害的功能。因此,在上述领域,如果能够对原告资格予以适当地扩张,那么,既可达到与保障那些无力进行诉讼的市民之诉权一样的效果,又可以促进公共利益的实现。有鉴于此,相对于私益诉讼,在公益诉讼领域有必要对当事人适格作进一步实质性的扩张,即如果确实是出于执行公务或者保护公共利益的需要,应当允许具有公共精神的个人或者组织诉诸法院和保护集团利益,即使其权益并未受到直接侵害。[12]