2.鉴定人出庭义务与陈述义务的强化
2.1.鉴定人出庭的程序要件与义务
与证人出庭作证一样,鉴定人出庭接受质证也应以一定的程序要件为前提,而鉴定人一旦被要求出庭,就有义务亲自到庭接受质证或询问并对相关问题作出解释。
英美法系的专家证人传统上准用普通证人的出庭规则,即根据当事人申请由法院进行传召。随着专家证人帮助法院查明事实之义务的强化,《英国民事诉讼规则》对当事人申请传召专家证人的规定作出了一定的改变:该规则第35.5条规定,快速程序(FastTrack)中专家证人无须出庭,除非法官另有命令;第35.4条规定,当事人只有在向法院说明其打算依赖专家意见进行证明的领域和该专家的意见切实可行,法院才可以许可其传召专家证人;第35.7条规定,法院有权为当事人双方指定单一共同专家证人(SingleJoint Expert),即限制专家证人的人数。除此之外,传召专家证人的程序一般还应准用传唤普通证人的程序,当事人应首先向法院申请证人传唤令状(WitnessSummon)方可传唤证人出庭。美国则基本维持了原来的做法,《美国联邦证据规则》并无针对传召专家证人的特别规定,该规则第614条规定,决定传唤证人的主体是法院,当事人只具有申请权和异议权,法院也可不经当事人申请直接决定传唤证人。作为当事人的证人,专家证人一经传召就有义务出庭接受交叉询问,如其拒绝出庭,则可能面临包括刑事处罚在内的不利后果。
无论是基于当事人还是法院的意志进行选任,大陆法系的鉴定人一般都要根据法院的命令接受当事人的当场询问,但往往规定有前提条件。大陆法系的鉴定人接受当场询问一般仅限于口头陈述鉴定结论和进行相关解释说明两种情形,也不一定是在庭审中进行,但由于德国、日本和台湾地区的鉴定人可准用普通证人的规定,因此当事人对鉴定人的询问可比照其对证人的发问,作为出庭质证的情形看待。大陆法系大多没有明确规定鉴定人的出庭义务,一般也不会因为拒绝出庭而遭受强制措施。
综上,对鉴定人出庭之程序要件的规定可以大致归纳为如下几点:符合法定的积极或消极出庭事由;当事人申请或法院认为鉴定人有必要出庭;法院经审查后以一定的形式(传票、命令等)要求鉴定人出庭。鉴定人的出庭义务和拒绝出庭的不利后果是保障其按法院要求到庭参加诉讼的必要措施,对此英美法系的要求较为严格,而大陆法系则鲜有规制。在以当事人意志为选任鉴定人主要依据的情形下,存在鉴定人为其当事人利益而背离帮助查明事实之义务的可能,因此除了鉴定人自身的义务,法院还应对当事人的行为作出一定的限制。在大陆法系和美国,法院一般可以不依当事人申请直接要求鉴定人出庭,以防止当事人试图隐瞒鉴定结论中不利于自己的疑点。