2.鉴定人的诉讼地位与其出庭质证的必要性
两大法系都规定鉴定人应首先服务于案件的审理,鉴定人帮助法院查明案件事实的义务应是其首要的职责。但在鉴定人选任的规则上,两大法系的立法例却大多以诉讼当事人的意志作为选任鉴定人的基本依据,同时也都规定法院有权在一定情形下直接指定鉴定人。当事人的意志在民事诉讼鉴定人的选任上起着主导性的作用,而法院越过当事人直接指定鉴定人仅为例外情形。
鉴定人查明案件事实的义务与其主要根据当事人意志进行选任的机制,使鉴定人的诉讼地位介于法官“助手”与当事人的证人之间。由于民事诉讼程序的当事人主义性质,实践中鉴定人的选任机制会在很大程度上影响到其在诉讼中的实际地位。鉴定人应首先被看作是当事人用以证明其事实观点的特殊证人,其次才是法官查明事实的“助手”,因此当事人对普通证人的质证权应同样适用于鉴定人。诉讼过程中进行的质证是实现当事人实体权益、查明案件事实和维护司法权威的保障,也是诉讼程序吸收不满、缓解对立和“直观公正”特点的鲜明体现。质证权是鉴定人出庭质证的制度基础,也是其必要性之所在。
1.3.鉴定人出庭质证的特殊性
鉴定人作证的专业性与意见性也使其具有了一些不同于普通证人的特点,在庭审质证方面需要特殊的规范予以规制。
鉴定结论往往包含复杂的专业知识,大多数情况下都采用书面报告形式,围绕书面报告内容所进行的质证与针对普通证人当庭陈述的质证有所不同,无须严格地遵循直接言词原则,鉴定人在庭上发言的主要内容是对书面报告的解释而不是对事实的阐述,而当事人的发问也应主要根据报告的内容提出,这又使得证据交换显得尤为重要。对同一鉴定事项进行鉴定的鉴定人具有可替代性,如果是客观性较强的事项,多次鉴定的结论在理论上应当一致,因此许多国家设置了鉴定人拒绝鉴定[4]和当事人申请重新鉴定的制度。这种过程的可重复性使对鉴定人的质证缺乏英美法系交叉询问的“戏剧效果”,因而也显得更加客观。
鉴定结论中的专业意见会涉及对案件事实的判断,各国证据法大都强调此种判断不得侵犯到法庭的事实审判权,法庭对鉴定结论具有绝对的裁量权,如《法国民事诉讼法》第246条规定法官不应受专家结论的约束。但在实践中,法庭的判断范围与鉴定人的判断范围却很容易混淆,在有辅助法官或当事人的其他专家在场时,对鉴定人的质证有可能变成他们之间的专业讨论,法官与当事人都难以理解,这甚至可能使专家在实质上代替法庭对相关的事实进行实质上的裁断。需要指出的是,我国现行法上并没有将鉴定人作为证据方法看待,而是将鉴定结论规定为法定证据种类的一种,但同时又确立了鉴定人出庭作证的原则。《司法鉴定程序通则》第34条规定,鉴定人在完成委托事项后应当出具司法鉴定文书(即鉴定结论)。鉴定结论作为鉴定人出具的专业意见,与后者的个人状况和对相关案件事实的认知有着很大的关系,不管是书面还是口头形式的鉴定结论都应归入人证范畴。