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证明标准再探

  

  笔者以为,对于任何一种学说都必然产生正反两种论调,不可避免,也将会产生第三种观点,笔者就是持这种调和论者。于证明标准究竟属于实体法还是诉讼法,并没有必要各自划开界限,与其各自为战,不如敞开胸怀会纳百川。笔者支持从实体法的角度按照诉讼要件设定证明标准,同时也主张多角度地考虑问题,把诉讼法说的考虑因素纳人研究的视野。而对于高度盖然性和优势盖然性的论争,笔者认为:首先,要求高度的盖然性未必能确保国民对裁判的信赖。如果采用高度的盖然性,负有证明责任的一方当事人的证明如果没达到证明标准的话,法院则会以该方当事人未尽到提供证据的责任,让其承担不利的败诉后果。比较系争利益,在证明困难的案件中,通过这种方式判断的案件会不渐增加,仍有损害国民对民事诉讼的信赖之虞。


  

  对于反对降低证明标准的另外一个理由是认为负有证明责任的当事人的立证会变得随意,并且不会充分提出诉讼资料。但是当事人既然不知道法官心证形成的程度,故而当事人无从判断法官的心证是否达到相当程度的盖然性。必然会尽最大努力证明自己的主张以避免败诉,自然不会导致负有证明责任的当事人立证活动的懈怠。正是因为处于进攻角色的当事人在提供相对占优的盖然值方面面临不能正确地计算盖然性值的问题,实际上还是等于要求他提供更强的证明才能达到证明的目的。相反,相对方在相当程度的盖然性之下,反证活动并不再像以前那般轻松自如,为了动摇法官的心证,必然积极地反证。这样一来,在本证活动的水平不变的情况下,反证活动的水准反而提高了,从整体上看,当事人双方的立证活动的水准提高了[12]。


  

  即便在证明标准降低的情况下,如果能以强化收集程度为前提,在案件中负有证明责任的当事人实际上仍可能达到高度的盖然性,这似乎更有利于民事诉讼的发现真实。例如:对因果关系存否提出相对立的证据,而且对证据价值的判断也是相互对立的。在此种情况下,如果证明标准是高度的盖然性,心证未达到该标准的时候,根据证明责任的原理,因果关系不存在。而如果证明标准是相当的盖然性的话,根据双方当事人提出的充分的证据,因果关系就可能被认定为存在。降低证明标准的实际机能便是加强立证,提高释明程度并发现真实。实际上,美国的优势证明标准在美国司法实践中运作良好,日本的高度盖然性证明标准在日本的司法实践中也很有生命力,评说究竟哪种更为优越不免陷人“公说公有理,婆说婆有理”的尴尬境地。所以,我们认为,在我国确定证明标准的因素应综观考虑本土的文化传统和所有国家证明标准决定因素中共同的价值和追求。在设置证明标准时应该着重考量以下方面:


  

  第一,广大人民群众的接受能力。我国向来对实体真实怀有一种莫名的情结。广大人民群众从海中所能接受的案件事实必须最大限度地符合他们所认为的事实观,如果仅仅因为证据优越导致权利没有被维护,肯定不能在当事人的心目中获得正当性。在司法信赖本来就不是很高的文化氛围中,这无疑又是雪上加霜。本来司法考试的统一就有促进法律职业共同体形成的功能,律师应该在法宫和当事人之间充当沟通的媒介。可是,在乡土社会所发生的纠纷类型多是关涉“户婚田土”之类的案件,老百姓最擅长运用他们的小农理性对诉讼的投人和产出进行“有效的”计算,通常他们会觉得案件标的小不需要(不值得)聘请律师[8]。在我国没有实行律师强制代理的情况下,法律职业井同体与人民群众的交流和理解就失去了中介。在这种情况下,一种现实的立法选择就是设置很高程度的证明标准,尽量符合老百姓心中的预期。只有如此,才能在推行的过程中获得人民群众的支持。


  

  第二,中国的文化传统。我国是一个注重和谐的国度,是一个礼仪之邦,有着历史悠久的“和和文化”。中国传统哲学就是效法自然,代表人物就是主张无为的老子,而老子的无为主义,就是实质上的“不争主义”。当然,这样表意会有人说中国的正统哲学乃是孔孟之道,窃以为孔孟固然是对我们每个人都影响深远,但是不容否认的是没有哪个人所接受的是原来纯粹意义上的孔孟之道。随着时间的推移和流逝,中国文化本身就在不断地融合,是问:谁又有可能不与时俱进呢?法家同样也是为了“去私”,使民无争。儒家讲究的是礼和乐,礼就是差序格局,儒家便以这种差序格局为社会的本相。孔子就是要达到这种秩序[13]。文明意味着秩序,秩序又意味着和谐。于此,可谓追求和谐是人类共通的性格。李约瑟先生研究中国人对于自然的态度,发现其中最关键的概念乃是“和谐”。“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐,并将此视为一切人类关系的理想。”[14]所以英美的对抗性诉讼文化在中国根本没有适用的文化积淀。失去了传统的支持,相对占优的盖然性证明标准就成了“无源之水,无本之木”。高度的盖然性乃至更高程度的盖然性与老百姓心目中的真实观最为接近,在某种程度上这就意味着法律人与老百姓有了交叉的知识背景,无论从便于老百姓理解和接受来看,还是从在司法实践中获得话语正当性来讲,都具有至关重要的战略和现实意义。



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