笔者认为,证明标准的合理建构无论从理论上还是从德日等国的立法经验来看,都是可能的,而不是什么乌托邦。
二、证明标准的评价对象及决定要素
前面我们提到证明标准的评价对象存在一个我们经常忽视的、也是造成这一标准在实践中令法官无所适从的一个重要隐患。简言之,我们必须首先确定证明标准的评价对象究竟是什么事实,作为一个法律人,不患其拘泥逻辑,惟恐其没有概念[9]。证明标准是指法官认定某事实存在的心证最下限。从当事人证明的角度来看,即是当事人提供证据证明的事实在法律上被视为“存在”。在法官看来,也是其可以安心下判的事实认定标准。问题就在于:这把心证的尺子究竟比划的是什么事实?这也是本文写作的初衷。依日本学者的看法,事实可以分为三类:要件事实、间接事实、辅助事实。所谓要件事实就是指产生法律效果所必要的实体法(作为裁判规范的民法)要件对应的该具体事实。易言之,即用于判断权利的发生、变更和消灭之法律效果的直接必要事实。要件事实一般与主要事实同义。要件事实分为以下四类:权利发生事实、权利的发生障碍事实、暂时阻止权利行使的权利阻止事实以及权利的消灭事实。比如在请求借款返还诉讼中原告提出的作为请求原因事实的“交付金钱”以及“约定返还”这两个要件事实就是原告欲求的借款返还请求权的权利发生事实。被告如果主张原告的意思表示错误,那么该事实就是借款返还请求权的发生障碍事实。被告如果主张该请求权没有到期,那么该事实就是权利阻止事实。如果被告主张的是其某年某日已经返还欠款,那么该事实就是借款返还请求权的消灭事实。所谓间接事实就是依据经验规则、逻辑法则推认要件事实的事实。比如说在银行账户中存人和借款同等数额的金钱这一事实就是可以推认金钱授受这一主要事实的间接事实。所谓辅助事实就是明确证据能力和证据力的事实。比如说某证言是以违反公序良俗的方式取得的这一事实就会排除该证言的证据资格。广义上说,间接事实包括辅助事实。事实虽然分为三类,但仅要件事实才是证明标准的对象事实。
首先从裁判的结构上来说,法官以三段论判案。作为法律三段论法则的大前提,就是作为裁判规范的实体法律的具体规定。通常,法律会作出如下规定:要约到达受要约人时生效。(《合同法》第16条)因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。(《合同法》第189条)由此可见,民事实体法是按照“如果A,那么B”,的形式规定的。其中A就是我们通常所说的法律要件,B是法律效果。可以说,所有的民事实体法条文都是由法律“要件”以及法律“效果”构成的。如是,在民事审判中,如果当事人为了追求一定的法律效果向法院提起诉讼的话,必须主张符合法律要件的具体事实。比如,受赠财产因为赠与人的故意或重大过失毁损灭失,受赠人向法院提起损害赔偿诉讼时,受赠人向法院提出的主张必须直接构成合同法所规定的“权利主张”。也就是说受赠财产因为赠与人的故意或重大过失毁损灭失,受赠人必须基于(合同法》第189条才能提出损害赔偿的法律效果。即受赠人为了主张损害赔偿的法律效果,必须主张能够产生法律效果的法律要件所对应的具体事实。如果当事人对于上述事实没有争议,法官就应当原封不动地确定法律要件所对应的具体事实并通过三段论法则导出法律上的权利,赋予当事人主张的法律效果。可见,当事人的证明和法官的事实认定都是以要件事实为核心展开的。