一、证明标准能否统一设定
为了保护当事人的合法权利，当事人必须主张请求权的基础事实，并对争点予以证明。所谓证明就是通过证据明确有争议的事实。在司法改革强化当事人举证责任的潮流下，证明是当事人必须实施的诉讼活动，以期实现自己所欲求的法律效果。法官基于当事人的证明活动，认定当事人主张的事实是否存在，更准确地说，是根据证据认定当事人之间有争议之事实[4]。而首当其冲的问题便是法官认定事实的基准，即证明标准问题。换句话说，就是在法官的心证程度达到什么标准的时候可以认定当事人主张的事实为真实。证明标准的重要性自然无需赘述，问题的关键在于证明标准能否统一设定。如果证明标准可以统一设定，那么决定证明标准的要素究竟又是什么，这是证明标准面临的核心问题。
张卫平先生早先发表了一篇文章，题为《证明标准的乌托邦》。其认为证明标准必须具有客观化、具体化以及具有统一性、外在性、可识别性。如将“高度盖然性”作为一种“度量”尺度，无论如何都只能是一种抽象的概念，无法作为一种具体的尺度。标准不是具体的，也就无法使该度量规范具有可操作性。张先生在列出当下几种有关证明标准流行话语的情况下，旁征博引，可以说是立基实际案例，言之凿凿。其分析的理由主要有以下几点：首先是张先生认为证明标准的标准必须先予界定，如果不能在特定的含义中讨论证明标准的问题，那只能是“自言自语”[5]。其次是张先生认为现阶段所作的各种使证明标准具体化的努力都被经验证明存在诸多的问题。虽然我们不能说全部都是无功而返，至少也证明了这种努力的吃力不讨好。
笔者以为张先生的攻击有很强的杀伤力，简直无异于给众多致力于法制建构的法律人一记当头棒喝，惊醒了众多沉溺于法治理想中的人们。张先生一语道破天机：理性有所不及啊！虽然偏见可能使人更加深刻，但不免暴露出盲人摸象的尴尬图景，而且难免有过度消极之嫌。依笔者浅见，张文主要有如下值得商榷之处：
第一，在方法论上，张先生的文章脉络处处散发着哈耶克的思路[4]。哈耶克向世人展示了一幅自生自发的社会秩序图景，在论述这一图景可欲性的基础上进而认为：是人之行动而非人之设计生发了这一自生自发的社会秩序[6]。哈耶克揭示出了自笛卡尔唯理主义以降在法律领域中占支配地位的唯理主义建构论的缺陷，为我们反思那种基本上是现代性图示之一的视立法为唯一的法律的观点和实践提供一个颇为重要的维度。但是，我们的立法却是一个不容否认的事实。我们是一个大陆法系的国家，是一个以制定法规范生活的国度，无论在什么情况下，都应当以实定法作为我们的指南。否则，离开了大陆法族的基本立场，是违背我们法制的现实的。哈氏身为一个英国人，在他出生之前，英国就已经是一个判例法的国家了，在他出生以后，身上便天然地带有普通法系的烙印。这是一种令他本人也无法抹去的前见。因为，那是一种维系盎格鲁萨克逊民族法制精神的强大传统。在针对法律成文化的思潮之下，哈耶克的著作具有维系民族法制精神的味道。对我们而言，充其量也仅仅并只是提供了一种研究的思路。
第二，在资料的运用上，张先生引用贝斯定律反驳建构证明标准客观性的可能性。本来，如何理解证明标准的客观性就是有很大分歧的。更何况证明标准的量化路线是太田胜造等学者引进的学说，在日本已经成为众矢之的。因为他们的研究路线是实体性的标准，而证明标准的考量因素更应该是程序性标准的[4]。张先生在文中特别引用了克林斯案件，该案件是小林秀之用来证明科技对实现证明客观化的有限性。但是他同时还举出了诸多技术对证据法的促进作用。所以，笔者认为张先生在论证材料的引用上是不够全面的。
