(二)职权主义诉讼模式的主要缺憾
职权主义是与当事人主义相对的概念,但是其内涵更为混乱,有时与指称国家追诉的职权原则混称,不过究详其义,主要指法院负有澄清义务的调查原则,就是民事诉讼文献与实务所称的职权探知主义,主要包含国家以职权主动开启追诉犯罪和法院以职权调查证据这两点。[15]相对于当事人主义,职权主义的缺点主要有:
第一,法官中立性难能坚持。在职权主义的诉讼模式中,为能使庭审顺畅进行,法官在审判前必须对案件有相当程度的熟悉,为此必须在审判前详阅卷宗,而卷宗是检察官及负责侦查的警察汇编而成,审判前法官在阅读卷宗,有可能根据卷宗内容而于审判前形成心证,在审判中对其他证据可能视而不见,或忽略不作调查。[16]。法官主导审判程序的进行,法官对证人作主要的讯问,并调查本案有关的一切事实。法官必须搜集、调查全部的证据,对被告人有利不利的事实都需尽调查的义务。换言之,法官身兼以下三职,担当三种角色:检察官,发现对被告人不利的证据;辩护律师,发现对被告人有利的证据;裁判者,中立客观地审酌对被告人有利、不利的证据。法官能否将这三个角色发挥地淋漓尽致,殊值怀疑。[17]当法官同时扮演这三种角色时,形式上的中立性已令人生疑。就此问题,包括德国的学者亦怀疑职权主义的法官在心态上能否同时假定被告人无罪,又认定犯罪事实,及公平地筛审证据。[18]
第二,当事人在审判过程并非积极参与,对案件的投入不充分。法官主导审判的进程,法官详尽讯问证人,替代检察官调查对被告人不利的证据,代替辩护律师调查对被告人有利的证据,诉讼参加者可能成为法庭上的被动的旁观者。因此常见出席审判的检察官不是承办该案的检察官,甚至有时辩护律师也不是全身心地投入到庭审中。[19]这样就会导致控方认为已经是胸有成竹,毋须努力;辩护律师认为胜算的可能性小,也不再积极;从心理学的角度看,职权主义式的审判,没有陪审团的参与,法官、律师在周而复始的审判中,已经厌倦了这些程式,早已习以为常,表现的欲望已经不再强烈。职权主义的审判定罪率往往非常高,只要案件起诉后,改变结果的可能行不大。即使在日本,1997年的起诉定罪率也为99.81%。[20]
第三,被告人在审判中的无助感,使其感受不到其人格尊严受到了尊重,这也被认为是职权主义的一大缺点。[21]被告人面对法官,常常感到无奈无力甚或无助,法官在审判中有时扮演如同控诉者的检察官,搜集对被告人不利的证据,甚至与被告人争辩,此时被告人或其辩护律师面对这种情形,必须小心应付,绝对不敢逆其锋。因为辩护律师知道此时诉讼的“敌手”,同时为被告人命运的裁判者,若过于激进,担心其作出不利于被告人的判决或对被告人判处较重之刑罚。虽然法官未必会如此,但制度的设计,自然会使被告人或辩护律师有所顾忌。