（二）裁判宽容之二：慎重解释自治和强制的界限
1．公司法中强制性规范的设定基准
“自由主义的一个基本观点认为，要使个体能享有一个免受公共入侵的私人生活，宪政就是最为重要的。”[17]自由只能以限制为基础。[18]要确保公司民主，确保自治在公司领域实现，《公司法》也许同样需要类似的“宪政条款”，形成商事生活的根本准则。因此，作为私法自治集中表现的股东自治和公司自治并非没有限制。股东自治和公司自治被公司法中的“宪政条款”管束着，其自治行动应在法律框架内，尤其是强制性规范的束缚下展开。强制性规范最明显地表现了对私人秩序的干预，[19]不可避免的强制性规范乃自治的顶峰或上界。“受强制性规范管辖的各方没有可以不适用这种规范的选择。”[20]
然而，何谓强制性规范？在立法中并不十分明了。如同学者所言：“在考察公司法的强制性规范时，必须注意到确认这种规范的复杂性。”[21]中国目前没有《立法术语解释法》，未能对立法中所使用的标志性语词的含义，以及违反该类规则的法律后果做出明确安排，由此导致强制性规范的识别十分困难。中国目前处于转型时期，立法管制仍然在很大范围内存在，新《公司法》尽管已经扛起了自由主义的大旗，但仍然保有诸多管制性条款，甚至在某些方面还在强化管制。[22]因此，新《公司法》中存在一些假性强行法，一些使用了“应当”、“必须”等指示性语词的法规并非一定是强制性规范。由此，法院在司法过程中，应当谨慎识别强制性规范，从而慎重解释私法自治在《公司法》中的边界。
只要人和人之间存在事实上的不平等，则无论是在私人生活，还是经济生活中，强制即为不可避免。在私人生活或者经济生活中，私人凭借其市场力量而形成的强制可以理解为私人强制。一定范围内的私人强制是一种正当的能力竞争。例如，在交易过程中，力量处于强势的交易主体，相对于弱势一方而言具有更大的谈判力或缔约优势。更有可能使契约朝对己有利的方向发展。此种私人强势，只要在可以容忍的范围内，无论是立法，还是契约对方都会给予宽容。法律通常也不会以强制性规则的形式出现。相反，如果超出了交易对方或法律容忍的范围，则可能导致强制性规范的设定。所以，私法（包括公司法）中强制性规范的设定表现为一种公共强制，其存在的理由是为了驱赶不当的私人强制。强制所“实行限制的价值在于它使行为获得自由”。[23]这是设定强制性规范的幕后基准，《公司法》中的强制性规范同样如此。
密尔说：“在文明世界中，强力（power）能够正当化地适用于一个文明化了的社会的任何成员的惟一目的，就是防止对他人造成损害。”[24]因此，在公司领域，所谓不当的私人强制，在我看来，主要包括以下可能损害他人利益的行为：其一，滥用经济力。“道德冲突往往表现为一种共同利益同一种私利相抵触——这就是利益冲突的实质”。[25]在公司法领域，滥用经济力而形成的道德冲突并不鲜见。例如，控制股东滥用控制力损害小股东利益、公司和债权人利益。为消除负面的道德影响，法律特设法人格否认和控制股东的赔偿责任、[26]以及股东直接诉讼和股东代表诉讼机制，[27]来约束控制股东的经济力滥用行为；其二，人为形成信息不对称。例如，大股东操纵公司，控制财务信息，法律特设股东知情权，[28]打破信息垄断。再如，公司董事隐瞒公司商业机会谋取私利，法律特设禁止篡夺公司商业机会原则，消除此种不正常行为。还有，为解决公司外部利害关系人在公司资讯取得方面的弱势地位，法律授予社会公众对公司资讯的查询权。[29]由此，公司登记资料具有更大范围内的公开性，交易相对方对公司内部对己不利的资讯，主张善意的可能性将大大降低；其三，损害合理信赖和合理预期。通常，法律保护一个人的合理预期，每个人都有一个合理的心理预期，合理预期的满足会导致个体安定，进而促进团体安定，并形成社会稳定，私人强制不得对个人合理预期产生压迫。例如，股东会、董事会召集僵局必将影响股东设立公司的合理预期，法律设置特别召集机制解决问题。[30]再如，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，法律设置少数股东（持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东）诉请法院判决解散公司的机制，来保护股东投资谋利的预期。[31]还有，在公司有盈利符合利润分配条件，却连续五年不向股东分配利润，或者公司合并、分立、转让主要财产的，或者公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的情况下，股东投资设立公司的最初预期（投资分红、公司财产结构保持稳定、公司章程条款保持不发生重大改变）可能因此受到损害，法律设置异议股东的股权回购请求权予以平衡等等。[32]此外，公司作为一种长期合同，还存在诸多合同共有的“不完备性”问题。例如：合同谈判的信息难以周全、长期合同的不确定性等等，这些问题可能也会导致强制性规范（高管的义务、问责机制等）的出现。[33]
