有学者针对Turkish一案也认为:没有人会对刑事审判中双方应受到平等对待而持异议。但是那种认为我们现有的刑事审判制度已经能够给予控辩双方平等的观点是站不住脚的。现有的制度虽然是对抗制,但它的运作只是基于这样一种假设:通过承认控辩双方所存在的不同点即可实现公正。[11]依据逻辑及第二巡回法庭的裁决,我们制度中的公正是靠控方所拥有的广泛资源与辩方所享有的宪法性保护之间的总平衡所造就的。要想在每项程序性权利之中为控辩双方寻求平衡,既不可行,也无必要。诚然,控辩双方确实是享有各自的独特优势,且公正的实现也并非完全是依靠整体上的平衡,然而平等武装原则并不是寻求改变此种平衡。例如,如果给控方反对自证其罪的权利很显然是不符合逻辑的,且剥夺被告的此种权利也是不公正的。同时,为每位被告提供一位侦探或是犯罪实验室是不可行的。同样,对控方使用此种资源进行限制也是不能为社会所接受的。然而平等武装权所适用的领域并非是这些为与控方享有广泛资源相抗衡而设置的交叉性宪法性权利。相反,它的适用目的在于使双方具有平等的陈述案件的权利。[12]所以,任何一种不平衡都将是漫无目的与令人难以忍受的,就像如何打动陪审团、交叉质证、出示证据等,这些程序性权利设置都应当在对抗平衡中得以体现。
二、控辩平等内在权力(利)配置之平等保护
从逻辑关系上看,平等武装作为一项立法要求,为实现控辩平等制定了平等的条件,而平等保护作为一项司法原则,为控辩平等的真正实现提供了均等的机会。控辩平等原则在刑事诉讼大厦中之架构,必须依靠立法上之平等武装和司法上之平等保护的紧密配合与链接。 古罗马时期指导诉讼进行的“自然正义”原则主要包含两个方面的内容,其一是指“任何人不得作为自己案件的法官”(memo judex in parte suah),其二是指纠纷解决者“应当听取双方当事人的意见”(audi dhern baml)。在笔者看来,“应当听取双方当事人的意见”就是对平等保护原则的直接阐述。美国学者戈尔丁也指出“纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见”{1}(P.240)。纠纷解决者“应当听取双方当事人的意见”与“纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见”,是从正反两个方面描述了平等保护的要求。由此看见,平等保护历来是程序公正理念的源泉,也是衡量程序公正性的基本标准。
在刑事诉讼活动中,纠纷的裁判者是适用法律的主体,控辩双方在法律面前的平等实际上在很大程度上是通过控辩双方在纠纷裁判者面前的平等而实现,这就要求裁判者在诉讼中必须保持客观中立、不偏不倚地对待控辩双方,对控辩双方加以平等的保护。具体而言,裁判者在诉讼中应当尽力抑制自己的偏见,并给予双方平等参与诉讼的机会,对于控辩双方向法庭提供的意见和证据,裁判者应当加以同等的关注和评断,并要在充分考虑控辩双方意见的基础之上作出裁断{2}(P.227)。
裁判者对控辩双方平等保护的实现,至少需要如下几个原则的保障:
1.司法独立原则
司法中立是维持刑事诉讼构造、实现诉讼公正、做到平等保护的根本保证。根据联合国公民权利与政治权利公约第14条第1款的规定:所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案件中的权利和义务时,人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正和和公开的审讯。关于司法独立,卡坡里蒂(Mauro Cappelletti)教授认为:“司法独立——尤其独立于行政机关——本身不具有终极的价值;它本身不是一种目的,而只具有一种工具性价值,它的最终目的是确保另一项价值的实现——法官公正而无偏私的解决争端。”[13]西蒙·斯特里特(Shimon Shetreet)教授也认为:
现代意义上的司法独立概念不仅仅局限于法官的个体独立,即法官的身份独立和实质独立,它还应包括司法机关整体上的独立。同样,司法独立也不仅仅旨在确保法官免受行政机关的压力或立法机关的干涉,它也应包括法院的内部独立,即法官独立于其同事或上级。[14]
司法独立仅为法官创造了一个能够依法审理、合理裁判的外部制度环境,而法官独立行使裁判权也仅是对控辩双方平等保护的一个方面。还必须注意到,平等保护要求充分保障法官在控辩双方之间保持中立的态度和地位,避免法官偏向一方。这是因为,法官保持中立地位对于他公正地从事审判活动、彻底摆脱追诉的义务或心理负担是十分必要的。法官的中立地位源于这样一个判断:他与审判结局没有任何利害关系,他没有自己独立的诉讼请求,也无须对诉讼的结局承担任何直接的后果。只有保持这种地位,法官才能避免承担那些与其公正审判职责相背离的诉讼义务,避免控诉职能的集中或混淆,使被告人受到公正的对待。[15]
2.公正审判原则
联合国关于司法机关独立的基本原则第6条规定:司法机关独立的原则授权并要求司法机关确保司法程序公平进行以及各当事方的权利得到尊重。
从最基本的意义上讲,刑事司法程序乃是由法院对控诉方的指控予以查验和裁断,法庭面对的是控诉者和被告人两方。所谓公平,就应是针对法庭所面对的两方而言的。这样来理解公正的程序,并不意味着公正程序只有在法庭审判中才存在。从外延上看,这种程序应当包括从侦查到起诉和审判的整个刑事司法过程{3}(P.317—318)。