一个值得注意的现象是，最近几年，我国部分补救性的环境行政责任有逐渐民事化的趋势。[5]如1985年的《森林法》第34条第1款、第37条都规定了“责令赔偿损失”的责任，但是该法在1998年修订时，“责令赔偿损失”在第39条和第44条中被改为“依法赔偿损失”。再如1982年颁布的《海洋环境保护法》在1999年修订时亦做了相应改动，其第90条第2款甚至明确规定：“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”根据这样的规定，若环境行政机关就损害赔偿提起诉讼，则只能是民事诉讼，即以公众受托人和国家环境资源所有权代表人的身份，对侵害公众或国家环境资源权益的行为提起民事诉讼，这种诉讼明显具有公益性质，因此这种变化完全可以看作是我国环境民事公益诉讼的一个突破。在我国司法实践中也已经出现了这样的案例。[6]
三、我国环境民事公益诉讼制度建立的路径与模式
（一）路径选择
关于我国环境民事公益诉讼制度建立的路径选择，学界主要有两种观点。一种观点认为可以直接通过国家立法予以确立，如在修改现行《民事诉讼法》过程中，直接在《民事诉讼法》中专章予以确认。大多数学者赞同该观点。另一种观点则认为目前立法时机尚不成熟，主张从判例到立法的上升路径。有学者以美国为例，指出美国在大量的司法判例积累之基础上，发展出“私方司法长官”理论，进而在若干环境法规中规定“公民诉讼条款”，以立法方式明示确定公民的此项法定程序性权利。这种由判例上升为立法的路径应为我国所借鉴。我国最高人民法院的司法解释和典型案例与美国的司法判例功能极为相似，为了避免立法的跳跃式引进所带来的振荡，我国可通过最高人民法院在典型案例中确认一定的规则，在积累相当经验的基础上，再通过司法解释逐步扩大原告资格。[7]
我们赞同第一种观点。理由是：其一，我国的立法与司法体制与美国存在巨大差异，我国最高人民法院的司法解释和典型案例与美国的司法判例的地位、作用也存在巨大差异。我国司法解释的权限范围，按照全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，只能是“具体应用法律、法令”的问题。实践中，我国目前的司法解释存在泛立法化倾向，普遍存在着超越法定权限范围进行解释的现象，已经对我国法治建设产生了负面影响；[8]其二，我国环境民事公益诉讼制度的建立应该是一个系统工程，涉及民事诉讼法的制度革新，环境保护法律法规的改革乃至民法典的起草和修宪，这么多方面的革故鼎新，这是司法解释和典型案例所无法解决的；其三，经过这些年的实践，应该说我们的实践经验已经比较丰富了。而且西方发达国家在这一领域已经有几十年的实践，硕果累累，其经验完全可以拿来学习与借鉴。所以，可以说现在将环境民事公益诉讼制度纳入立法轨道时机已经成熟了。
（二）立法模式
环境法具有综合性，环境民事公益诉讼也不例外。环境民事公益诉讼制度的确立涉及多个部门法，因此立法模式即其规则如何在各个部门法间进行分配就成为必须解决的首要问题。环境民事公益诉讼只是民事公益诉讼在环境保护领域的具体运用，作为基本法的民事诉讼法典既无必要也不可能对包括环境公益诉讼、反垄断公益诉讼、消费者公益诉讼、社会保险公益诉讼等在内的各种公益诉讼都进行专门规定。因此我们认为，采用综合立法与分散立法相结合应当是较为理想的立法模式。具体来说，首先，应在《民事诉讼法》中对民事公益诉讼的基本原则和制度作出必要规定；其次，鉴于环境问题的特殊性（如损害的不可逆转性、受害者的广泛性和不确定性、损害的间接性和隐蔽性等），环境民事公益诉讼需要一些特殊的规则，对此可在《环境保护法》中予以明确；再次，考虑到在环境资源保护的各个领域具体适用民事公益诉讼可能会有所差别，可在环境资源保护的专门法律法规中再予以细化。通过综合立法与分散立法相结合，建立一个比较完善和内在协调的环境民事公益诉讼体系应当是完全可能的。
