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论鉴定人的法律地位及其责任机制

  

  (2)鉴定人资格不同


  

  大陆法系国家实行“鉴定权主义”(又名为“固定资格原则”),即是由法律明文规定哪些人或机构具有鉴定人资格,可以从事诉讼上的鉴定;英美法系国家实行的则是“鉴定人主义”(又名为“无固定资格原则”),即法律并不明文规定什么样的人或机构具有鉴定资格,而是根据个案具体案情确定特定的人是否具有鉴定人的资格。


  

  (3)鉴定人的中立性不同


  

  在大陆法系国家,鉴定人在司法鉴定中具有中立性,一方面,鉴定人虽然接受法官的指定从事鉴定活动,但鉴定人并不是代表国家行使司法权的司法官员,也不享有国家司法官员享有的司法豁免权,因此,鉴定人相对于法院而言具有独立性。另一方面,鉴定人也不依附于当事人任何一方,鉴定人与当事人之间没有直接的法律关系,为保障鉴定人的中立性,当事人有权要求中立性存在问题的鉴定人回避。与此相反,在英美法系国家鉴定人的中立性明显不足,表现在,当事人双方各自聘请己方鉴定人,这种聘请是一种商业性委托合同关系,在诉讼中鉴定人和律师一样是当事人一方阵容的一部分,不存在为保障中立性的回避制度。当然,鉴定人与法院之间更不存在任何依附或从属关系。


  

  (4)鉴定人承担的义务有差异


  

  鉴定人在诉讼活动中主体地位的确立表明鉴定人从事鉴定时必然在享有一定权利的同时也要履行一定的义务。首先,在英美法系国家,基于委托鉴定合同,鉴定人对当事人承担诚实信用地履行鉴定合同的义务。在大陆法系国家,鉴定人对法院承担着接受鉴定并忠实履行职责的义务。其次,在英美法系国家,鉴定人虽然是一种特殊的证人,但其诉讼地位仍然是证人,因此在承担具体义务上适用证人的有关规定。主要包括:作为证人出庭陈述、宣誓和接受交叉询问。在大陆法系国家,虽然不将鉴定人视为证人,[4]但有关鉴定人义务的规定仍然准用证人的有关规定。综合起来,主要包括:回避义务、亲自鉴定的义务、到场义务、宣誓义务、提交鉴定书的义务和陈述义务,等等。[5]


  

  同是鉴定,同为一种证据方法,之所以会有如此迥异的定位,关键在于两大法系传统上诉讼观和诉讼结构的差异。在大陆法系,法院负有查明案件事实真相的责任,这就要求法院在一定情形之下须本着查明案件事实真相的目的将一些专门技术问题决定予以鉴定。英美法系国家传统上采取的是当事人主义,这种司法竞技(the sport theory)理论使得在诉讼中法院仅依据当事人提交的证据和有关的证据规则对案件进行裁断,法院不负有以职权查明案件事实的责任,“英美法因采彻底的当事人主义,对于诉讼之进行与证据之调查,本属当事人之职责,殊少法院依职权为证据之调查。”{4}(P.47)因此于鉴定而言,是否予以鉴定、选择谁进行鉴定、鉴定哪些事项由当事人自主决定。



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