二、竞业限制条款的有效条件
既然竞业限制条款是由当事人协商约定的，这里就存在一个如何判断其有效性的问题。从英法两国司法判例和我国的立法和司法实践来看，一项竞业限制条款是否有效，应当从以下方面进行判断：
1．适用职工主体上的限制
从上述概念的辨析中知道，忠实义务和竞业限制条款的适用对象不同。忠实义务对全体职工有约束力，而竞业限制条款只能适用于部分职工，即那些掌握着或者根据职务可能接触到单位（或雇主）的商业秘密的职工。如果将单位的全部职工都纳入到这一条款中，就违反了设立它的初衷，直接侵犯了绝大多数劳动者的劳动自由权。竞业限制条款约束的对象，一般是指高中层管理人员、专业技术人员、研究开发人员、产品销售人员和有关的文秘档案人员等。对于其他不必要限制的职工，即使订立了该条款（往往职工被迫接受），也应当认定为无效。
英法判例对竞业限制所持的谨慎态度启示我国立法者应在《劳动合同法》中对当事人约定的竞业限制条款的合法性进行限制性规定，防止雇主滥用该条款侵犯劳动者的合法权益。一般来说，要根据职工的职务等多种因素来确定该条款的适用范围。国际上的通行做法是由当事人协商约定，作为劳动合同的附件，或者由劳资双方团体在集体协议中约定。我国《劳动合同法》则需要对该协商条款的适用主体进行明文规范，因为我国目前没有实施得力的集体谈判制度，劳动者和单位之间的约定往往因为劳动者的弱势地位而成为劳动者被迫接受。
2．适用客体上的限制
这是指竞业限制条款所保护的是原单位（雇主）具有的商业秘密，并非劳动者个人所具有的信息和能力。这里的关键问题是，如何判断某一职工掌握或可能接触到的，甚至泄漏的信息是一般技术还是单位的商业秘密。
具体来看，商业秘密可以是专利、特殊工艺或配方、营销策略、客户名单等单位所特有的重大经营信息。我国《反不正当竞争法》中的商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取措施的技术信息和经营信息”。这一定义无疑有助于区分商业秘密与一般的信息资料。但是，具体应用到分析一个劳动者所具备的知识和能力中哪些是商业秘密，哪些不是，则显得过于原则和宽泛。实践中，法官常常要面对这一棘手问题。
关于劳动者掌握的信息、知识是否属于雇主（单位）的商业秘密，英国判例认为应考虑多种因素：企业的性质、雇员的职务和职业资格、信息的保密程度等。[20]法国判例也认为法官除了应考虑企业的性质和雇员的职务外，还要考察雇员接触企业“核心”信息的可能性、与客户关系的紧密程度来判断雇员的离开是否可能带走企业的业务关系。[21]
英国判例把劳动者掌握的知识、信息区分为两类：客观知识和主观知识。[22]客观知识是在劳动过程中获得的生产、经营方面的信息，属于企业的所有权范围；而主观知识是劳动者具备的一般贸易或技术知识和个人能力，不属于企业的合法利益范畴，不应当属于竞业限制的范围。据此，1916年英国上议院判定一项禁止某一工程师在劳动合同解除后的7年内到另一有竞争性企业工作的条款无效，因为该工程师的智力、观察力以及从工作中获得的技术能力，属于主观知识，不能成为客观知识进而被视为企业的合法利益。[23]
