劳动者的忠实义务包括三项内容:一是服从义务,即在劳动过程中_服从单位或雇主的统一指挥和监督;二是保密义务,即不得泄漏单位或雇主的商业秘密;三是增进义务,即应以谨慎的态度对待劳动,如爱护生产材料和设备等。[5]在以罗马法为法律制度基础的国家,劳动者的忠实义务是得到普遍认可的。德国劳动法认为劳动者的忠诚义务分为服从义务、守密义务和勤勉义务。[6]英国普通法认为,雇员不得从事有害与雇主利益的活动,雇员对雇主负有忠实的义务、服从指令的义务、雇佣期间对雇主财产保有合理的关爱义务、与雇主保持相互信任的义务和合作义务,并确认这些义务构成劳动合同的默示条款,劳动者如有违反就可以被合法解雇。[7]法国劳动法典明确规定“劳动合同遵守普通法规则”,[8]即认可雇员对雇主负有忠实义务。
忠实义务的内容之一就是劳动者要保守雇主(单位)的商业秘密。它要求每个劳动者在劳动关系存续期间不得以任何方式泄漏雇主的生产经营秘密使雇主的利益受损,既包括不得进行在职竞业,即不得在任职期间,在有竞争性的单位(雇主)兼职,也包括不得以其它方式将雇主的商业秘密或重要经营信息公布、泄漏他人。因此,单位(雇主)无需就劳动者在职期间保守商业秘密进行特别约定,因为劳动者应当履行的基本义务——忠实义务中就涵盖了劳动者必须保守商业秘密的义务。单位(雇主)应当和劳动者恰恰需要协商约定如何在劳动者离开单位(雇主)后保守商业秘密的问题,即竞业限制问题。
基于这样一种对劳动者忠实义务的理解,可以得知,忠实义务并不是要求劳动者只能为一个单位(或雇主)工作。忠实义务本身并不一定排斥多重劳动关系,它与劳动者合法的兼职并不矛盾,只要劳动者所兼职的单位不具有竞争性就不构成对其忠实义务的违反。
我国劳动法学界在理论上对劳动者的忠实义务基本上是认可的,[9]但是,立法上是模糊的,一方面规定劳动者要“遵守劳动纪律和职业道德”(《劳动法》第3条),另一方面,仍然把保密事项视为当事人约定事项(《劳动法》第102条)。[10]对劳动者忠实义务缺乏认识,在地方立法上也有所体现。例如,《上海市劳动合同条例》第9条第1款规定的“当事人可以在合同中约定的保守用人单位商业秘密的有关事项”,《北京市劳动合同条例》第13条规定的约定事项中也包括了“保守商业秘密”一项。笔者认为,这两个地方法规的这两处规定应理解为对特定的掌握商业秘密的职工的竞业限制内容,由当事人协商确定,而不是作为职工忠实义务内容之一的、不得由当事人约定的保密义务。由此可以看出,由于对忠实义务缺乏认识,相应地带来了立法概念使用上的混乱。
实际上,保守商业秘密是最终目的,忠实义务和竞业限制是两种适用于不同情形下的达到这一目的的方法或手段,不得混同。
2.竞业限制:属于协商条款,是解决公民劳动权、从业自由权和公平竞争市场规则之间冲突的需要
劳动者在解除或终止了劳动合同后即获得了重新就业的自由,这是法律确认和保护的公民基本权利和自由之一——劳动的权利和自由。然而,这一公民基本权利和自由的行使,在实践中有可能造成不正当竞争,即劳动者离开原单位(雇主)后,把从原单位(雇主)那里得到的商业秘密运用到新单位(雇主)的工作中,从而与原雇主形成不当竞争,给其带来利益损失。因此,这里就产生了一个矛盾:既要保护劳动者的劳动就业权利,又要维护平等竞争的市场法则。如何在两者之间寻求一个平衡点?解决的办法就是在劳动者和单位(雇主)之间签订竞业限制条款(或协议)。