另一方面，对此疑问在学说上有学者提出解释，认为相对于实际操纵市场的实行行为，委托与受托行为虽然只是处于未遂阶段，但是该行为与实际操纵市场行为对市场机能具有相同的危害性，所以立法者才一视同仁地加以禁止、处罚。也就是说，委托、受托罪的处罚根据在于，该等行为对于证券市场机能与秩序维持等法益具有相同程度的危害性。[19]然而，在市场操纵者以操纵市场的目的向证券公司提出证券买卖的委托之后，如果证券公司还没有遵照该委托向证券交易所市场提出申报，则交易所市场不会出现买卖的申报纪录，而其他投资人也就不可能有误认或者受到误导而买卖证券的危险性，因此该顾客的委托行为也不能说已经达到既遂。
从我国对操纵市场罪的规制方面进行比较来看，与日本的规定不同，我国刑法并没有委托、受托罪的规定，所以关于操纵市场罪的行为主体之规定，既然没有明文以证券公司为限，则一般投资人如果违反该条款的规定，影响证券市场之秩序，仍然可以依照我国《刑法》第180条的规定进行处罚。也就是说，顾客通过委托证券公司到证券交易所进行证券买卖，意图达到操纵市场价格之目的时，该顾客就是实质上的行为人，直接成立操纵市场罪的实行犯。
综合以上所论，今后当创设或者引进新形态的交易制度时，为了维持新形态交易制度的机能与交易秩序，在立法论上考虑采用刑事制裁手段之际，最重要的是探究保护法益的所在。因为只有先确认法益之所在，在对刑罚法规进行解释与适用时才能具体划清罪与非罪的界限，平衡追求法益保护与人权保障两方面的要求。
【作者简介】
陈建旭，单位为黑龙江大学。
【注释】《证券取引法》在国内多译为《证券交易法》。在日文词汇中“取引”是指营利性的经济行为，包括买卖、交易行为等。虽然日文中也有“交易”一词，但通常是指以物易物的实际商品交换行为，不包含抽象的交易行为，故涵摄范围较“取引”小。
近藤光男、吉原和志、黑沼悦郎：《金融商品取引法入门》，商事法务出版社2009年，第16页。
金尚均：《危险社会と
刑法》，成文堂2001年，第3页。
井上正治：《法益の侵害》，载团藤重光等编：《犯罪と刑罚》（上），有斐阁1968年，第257页。
山口厚：《
刑法総论》，有斐阁2001年，第229页。
神崎克郎：《证券取引の法理》，商事法务研究会1987年，第539页。
铃木竹雄、河本一郎：《证券取引法（新版）》，有斐阁1984年，第526页。
近藤光男、吉原和志、黑沼悦郎：《证券取引法入门》，商事法务研究会1999年，第4页。
前引，第5页。
神山敏雄：《日本の证券犯罪》，日本评论社1999年，第13页。
芝園子：《证券取引にぉける公正と损失補てん等の禁止》（一），载《名古屋大学法政论集》（第177卷）。
神山敏雄：《日本商事株亻ンサ亻ダ一取引事件控诉審判决》，载《判例时报》1999年第1661期，第218页。
高桥则夫：《
刑法的保护の早期化と
刑法の限界》，载《法律时报》2003年第2期。
前引，第16页。
河本一郎、关要：《逐条解说证券取引法》，商事法务研究会2002年，第946页。
前引，第16页。
参见《高等裁判所刑事判例集》1988年第2期，第277页。
最高裁判所平成6·7·20决定：《協同饲料株価操作事件上告審决定》，载《判例时报》1994年第1507期，第53页
前引，第529页。
