在刑法谦抑性原则的要求下，只有对法益产生侵害或者危险的行为才具有违法性，才足以发动刑事制裁手段。由于“证券市场的公正”与“有价证券的流通”等证券市场机能是证券犯罪的保护法益，所以在判断某一个具体的证券不法行为时，应当首先考察该行为是否具有侵害证券市场机能的可能性。并且在对证券犯罪的构成要件进行解释、适用以及划定刑事处罚的界限时，也应当根据证券市场机能是否受侵害来作判断。例如内幕交易行为，在外表上与一般证券交易行为并无不同，只不过因为行为主体是内幕人员，利用了一般投资人所不知悉的内幕信息进行证券交易行为，侵害了证券市场公正性而被禁止、处罚，至于内幕人员实际上是否从内幕交易中获取利益或者避免损失，则与证券市场的公正机能无关。所以在我国台湾地区的判例中曾指出，内幕交易罪并不要求行为人以获取利益为目的，只要内幕人员所知道的信息是尚未公开的内幕信息，并且利用该信息来买卖证券，就足以构成内幕交易罪。即使公司内幕人员实际上买卖证券的结果并不如自己的预期，甚至在买卖后反而遭受损失，只要该内幕人员是在知悉并利用未公开的内幕信息下进行了有价证券的买卖，在实施该买卖行为的时点就已经侵害了证券市场的公正性机能，就足以构成内幕交易罪。
然而，有学者对此提出批评，认为证券市场的机能过于抽象，不足以作为证券犯罪的保护法益，因此应当将投资人的经济利益当作保护法益，根据投资人实际上是否遭受经济上的侵害来判断证券不法行为的危害性。[10]这种主张虽有一定的根据，即确保了法益侵害的具体可预测性，但仍有其不完善之处。因为证券市场的形成，原本是基于公司募集资金以及投资人资金投入的需要，确保有价证券的大量流通以及公正交易价格的形成，才能使证券市场发挥最大效用，而身为中介者的证券公司也是为了促进证券市场的功能而存在的。因此，证券市场绝对不是仅仅以投资人的经济利益为保护法益。再者，证券市场若能妥善运营，则获得经济利益者不仅仅是一般投资人，上市公司与全体国民的利益也可以同时获得保障。确实，以证券市场机能作为证券犯罪的保护法益的确过于抽象，但这是因为证券制度至今发展经验不足，对于在社会生活上何种交易行为会导致证券市场机能与秩序的破坏，仍然有许多尚未接触的经验，因此想要澄清所有证券市场的具体经济利益是有困难的。正因如此，对于内幕交易与投资损失补偿行为，在日本刚刚制定《证券取引法》时，根本没有认识到内幕交易与投资损失补偿行为对证券市场的危害性，所以当时的证券交易法对该等行为当然也就没有加以禁止、处罚。但是随着证券市场实际运作的经验累积，一般投资人逐渐理解了证券市场需要立法保护的必要性。在日本，由于证券交易丑闻经由新闻媒体的报导揭露，引起国民的注意与齐声谴责，显示出内幕交易与投资损失补偿行为明显超越了社会的容许范围，因此才有禁止内幕交易与投资损失补偿行为的呼声。因此，与其说证券犯罪的保护法益在于投资人的经济利益，倒不如说在于全体国民经济利益的保护。尤其是投资损失补偿行为所造成的危害结果，导致了日本四大证券公司之一的山一证券公司破产。结果所造成的经济利益损害，除了一般投资人的利益以外，对山一证券公司的持股人、从业人员，甚至国民全体经济利益都造成了连带的损害。[11]正是因为被害人范围的广泛性与不特定性，再加上直接与间接经济损害的巨大性，所以证券犯罪的保护法益才不得不说是基于证券市场机能的抽象性法益。
