二、证券犯罪的保护法益
一般而言，民商法、证券法学者所关心的是证券交易的流通与促进，他们大多主张以各种法律手段，包括刑事处罚，来确保证券市场的机能。但是，刑事法学者则更关心刑法的谦抑性，认为只有在其他法律手段，例如民事、行政责任已经不足以维持证券市场机能与秩序时，才需要动用最为严厉的刑罚手段。至于证券不法行为达到何种程度才须动用刑事手段，则必须根据刑法上所保护的法益是否受到侵害为基准。因此，澄清证券犯罪的保护法益是非常重要的，这也是考察证券犯罪可罚性的重要依据。
以日本为例，日本在制定证券交易法时，只对人为性的市场操纵行为加以刑事处罚，但对于内幕交易与投资损失补偿行为都没有刑事制裁的规定。换句话说，内幕交易与投资损失补偿行为在当时都属于合法的牟利行为。但是，随着证券市场的发展与交易规模的扩大，一般投资人对证券市场交易公正性的要求也越来越高。因此，日本的立法者陆续将内幕交易行为与投资损失补偿行为予以犯罪化。因此，为了划清证券犯罪行为的可罚性界限，对证券犯罪的保护法益必须先矛以探讨确认。
首先，以日本的证券交易法为例，该法第1条即明白揭示以“国民经济的适切运营”及“投资者的保护”为目的。因此有学者根据这一规定，主张《证券取引法》的保护法益是“国民经济的运营与投资者保护”（第一说），[6]以及“投资人的保护”（第二说）。[7]第一说根据法律所明示的立法目的来掌握证券法的保护法益，亦即投入资本市场的资金通过证券市场作出有效率的分配，乃是一项重要的国家利益，而确保这项利益来保障公正的证券交易制度乃是投资大众的期望。这不仅有助于“投资人的保护”，更能确保“国民经济的适切运营”。而第二说则认为“国民经济的适切运营”概念过于抽象，缺乏独立的意义，而且它只不过是实现“投资人保护”的手段，因此主张证券法的直接目的应当是“投资人的保护”。但是，学说上也有不同见解认为，不应当将立法目的直接当作证券犯罪的保护法益。虽然在日本证券交易法第1条中明示了达成立法的前提条件，即确保“有价证券发行与买卖的公正”以及“有价证券的顺利流通”。然而，从证券市场所具有的资本有效分配机能来看，“国民经济的适切运营”即意味着对资本有效分配的重视。由此可知，证券交易法的首要目的应当在于市场机能的维持，并且证券法为了确保交易的公正性，透过保护投资人对市场的信赖，才足以达到维持市场机能的目的。[8]所以说，只有“证券市场的公正”与“有价证券的流通”等前提条件能够确保，“国民经济利益”与“投资人利益”的保障才能达成。[9]据此推论，保护“证券市场机能”才能确保国民经济与投资人的利益，所以证券犯罪的保护法益应当是证券市场机能。
