目前,法学界对形式正义和实质正义有两种不同的理解方式,最常见的是从立法和法律适用的角度解释,即形式正义属于法律适用中的正义,实质正义是立法中的正义。如当代美国批判主义法学的代表人物昂格尔认为:“当把一致地适用普遍的规则看作是正义的基石时或当确认有效性被认为是独立于相互冲突的价值观的选择原则时,这种正义的理想就是形式的。—当它支配着分配性决定或交易的实际结果时,这种理想就是实质性。”[6]罗尔斯也认为:“这种对法律和制度的公正一致的管理,不管它们的实质性原则是什么,我们可以把它们称之为形式的正义。”[7]与此相适应,罗尔斯的实质正义是指制度本身的正义。[8]丹麦法学家斯蒂格·乔根森所持观点与此相同,他认为形式正义的核心是期望相同的案件将得到平等的对待,而实质正义则类似于亚里士多德的分配正义,是指在一切法律事务和社会关系中,要贯彻和体现合理、合法和正当性的原则。[9]受西方法学的影响,我国学者一般也是从这一角度解释形式正义和实质正义,认为“在法律范围内,实质正义可以说是法律创制中的正义,形式正义则是法律执行和适用中的正义。”[10]
另一种对正义的分类和解释是佩雷尔曼的形式正义论,这是从分配正义而非法律适用的角度来解释形式正义和实质(具体)正义。他认为形式正义是“一种活动原则,根据该原则,凡属于同一基本范畴的人应受到同等的待遇。”与形式正义相对的是具体(实质)正义,包括对每个人根据优点、工作、需要、身份或法定权利来对待。[11]在佩雷尔曼形式正义和具体正义的基础上,我国有学者重新解释了形式正义和实质正义,认为“形式正义是指法律作为一种普遍性规则应平等地适用于一切法律主体,而实质正义则是指对任何具体法律关系中的法律主体适用法律应对象化、个别化、具体化,符合特定的目的需求。”[12]另有学者从功利主义原则界定形式正义和实质正义,认为形式正义是和法律的普遍性相联系的,它要求同等的人应当受到同等对待,而实质正义则是一种追求最大多数社会成员之福社的正义观,它强调针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整。[13]梁慧星教授虽然未明确界定何谓形式正义和实质正义,但他从历史的角度对这两种正义进行了解释,将近代民法主张的绝对的契约自由和过失责任原则看作是形式正义,而将现代民法对契约自由内容进行适当限制看作是实质正义。[14]
可见,立足于法律适用和立法两个环节定义形式正义和实质正义是从横向和静态的角度对法律正义的解释,并非从历史纵向发展的角度对正义和法律的共同演进关系进行的阐释。然而,“从发展的观点来看,正义观是动态的,它是随着社会的发展进步与人们的认识能力的提高而变化的;正义又是历史的,每一个时代有每一个时代的主流正义观。”[15]与正义同步,不同历史时期的法律也必然随着正义观的演进而发展。从静态的立场解释形式正义和实质正义,只能将正义与程序法和实体法联系在一起,而不能说明正义的历史进程以及由此导致的法律进步。因为同时代的法律是一个整体,不论是实体法还是程序法中,不管是立法过程还是法律适用,其正义的基础都是相同的。因此,要全面了解正义与法律的关系,特别是正义的演进过程与法律变迁的关系,除了从横向的角度外,还应当从历史的角度分析形式正义和实质正义。
正义固然有诸多含义,但对法学研究者和法律工作者来说,“正义的主要问题是社会的基本结构,或更准确地说,是社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式”。[16]这种源于亚里士多德的分配正义是法律的永恒主题,因为权利和义务是法律调整社会的基本手段,整个立法和司法活动,其实质都是在分配权利和义务或确认权利和义务归属。只是文明社会中人们在分配社会利益和负担时不再盲目,而是有着确定不一的分配原则,这一原则就是我们所说的正义。但是,不同时期由于社会条件和人们的认识能力所限,指导权利和义务分配的正义观也有所不同。形式正义和实质正义正是在近代和现代两个不同历史条件下指导法律分配权利和义务的基本原则。近代的正义是启蒙思想家的正义观,其突出特点是提倡绝对的平等和自由,反映在法律上,就是权利和义务分配的绝对自由和平等。近代民法所坚持的所有权绝对、契约自由和过错原则等分配权利和义务方式以及以此为基础的民法规范就是根据近代形式正义演绎出的制度形态和载体,并形成了一个形式上概念明确、规则完备和逻辑严密的私法体系。因此,形式正义是一个以绝对平等而且主张自由设定和分配权利和义务的原则。这一原则倡导的人人平等和自由,满足了人们对自由和平等的渴望,也激发了人们的积极性和创造性,因而较之中世纪的“奴隶服从奴隶主,平民服从国王,天然的不平等都是正义的”的正义观有着革命性的进步。[17]形式正义及其指导下的私法制度,使人类从思想到行动获得空前的解放,从而促进了人类社会飞速发展。这种成功一方面源于近代的形式正义观对人性的正确揭示,另一方面源于对当时社会条件以及人与人之间实际平等且地位频繁互换所做出的正确判断。[18]然而,这种正义尽管坚持了正义的基本精神——平等,但它却无视人与人之间的差别,不分身份,不分强弱;只论形式,不论内容;只看现象,不看实质;只论过程,不论结果,因而是形式主义的正义。正如英国当代法理学权威丹尼斯·罗伊德勋爵所言:“法律被认为应该不分轩较地援用到一切情况,一切人物,不论贫富,无分贵贱。法律能够这样无差别地适用,才可以称作正义的实践。同时必须注意的是,这种意义的正义,其实不过是形式上平等的原则。”[19]按照形式正义确立的分配原则,一旦社会经济生活条件发生了根本变化,其所基于的两个基本判断——人与人之间平等性和互换性等条件丧失,那么,由此分配社会利益或负担的结果对社会弱势群体来说将会产生实质的不公平,而立足于该正义的近代法律制度也就成为维护不平等和限制自由的工具。这就是19.世纪末期形式正义遇到的窘境。因为此时社会关系已经发生了根本性变化,随着工业革命的完成,原来近乎平等的社会关系,已逐渐分化成资本家和劳动者、经营者和消费者、垄断组织与中小企业等新型社会关系。在这些社会关系范畴中,人们已经不再像过去那样具有平等性和互换性,而是出现了经济势力、社会资源、资讯信息等方面的不对称,并且经常表现出强势一方对弱势一方的强制。此时,如果继续以平等的关系审视之,用平等和自由的理念分配权利和义务,则必然导致实质的不公正。这就需要及时更新正义观,追求实质上的平等和自由。“换言之,发生了深刻变化的社会经济生活条件,迫使法官、学者和立法者,正视当事人之间经济地位不平等的现实,抛弃形式正义观念而追求实现实质正义。”[20]