（五）专家辅助人制度的不足
在民事诉讼和行政诉讼中，当事人可以聘请专家辅助人，[5]就案件中的专门性问题进行说明、接受询问或与对方的专家辅助人进行对质，帮助当事人对鉴定人进行询问。但是，从操作层面上讲，当事人能否获得专家辅助人的帮助往往具有不确定性。因为当事人申请专家辅助人需要获得法院的批准，而法院对当事人的申请应否批准并没有客观的标准，这样就使得法院的决定具有很大的随意性。并且，对法院不批准的决定法律并没有为当事人提供救济的途径，一旦法院不予批准，当事人就无法获得专家辅助人的帮助。更重要的是，即使法院批准当事人聘请专家辅助人，但由于专家辅助人既不是证人也不是鉴定人，[6]其发表的意见既不是证人证言也不是鉴定结论，同时也无法归入其他证据种类中，因此，其意见无法作为裁判的依据，其对当事人和法官而言仍缺乏实质性的帮助。
二、专家证人制度对事实认定中技术难题的解决
上述现存各种制度在解决技术性事实的认定问题上均存在严重的不足。笔者认为，要解决上述问题，可行的方案是在完善鉴定制度的同时构建专家证人制度，使两者呈现一种交叉共存的状态。
（一）理论界对鉴定制度与专家证人制度关系的认识及评析
鉴定制度是我国法官用于解决案件中专门性问题的重要手段，但因机构设置不合理、启动权不对等、结论难质疑等缺陷而饱受批评。专家证人制度可以避免鉴定制度的这些弊端，但也存在着一些先天的不足，如专家证人的偏袒、诉讼拖延、费用高昂等。对于如何处理鉴定制度与专家证人制度之间的关系，理论界存在不同的观点。
有人认为，鉴定制度在某些方面仍存在自身的优势，我国不宜移植专家证人制度。其主要理由是我国缺乏相关配套制度，不足以支持专家证人制度的运作。[7]还有学者进一步分析了我国不具备专家证人制度运行基础的原因：我国未采用当事人主义诉讼模式、没有确立交叉询问机制和传闻证据排除规则。[8]笔者认为，仅仅靠完善鉴定人制度而拒绝适用专家证人制度的观点并不妥当，其论证也有失偏颇。具体理由如下：（1）并不只是在当事人主义诉讼模式下法官和当事人才需要专家帮助。在当事人主义诉讼模式下，当事人需要就自己的主张提供证据，因而需要专家提供帮助。也就是说，专家证人之所以被需要，其实是当事人承担举证责任的需要，并不是当事人主导的需要。我国现行的庭审方式大大弱化了法官的职权调查责任，强化了当事人之间的对抗性，强调当事人应对自己的主张提出证据予以证明。没有证据或证据不足的，负有证明责任的一方要承担不利后果。既然当事人也有证明的负担和愿望，那么就应赋予其聘请专家证人的权利以承担起举证的责任。但是，在具体的制度设计上可以与当事人主义的国家略有不同，如适当强化法庭聘请专家证人的权力等。（2）交叉询问并非暴露专家证言不真实性的唯一机制。虽然交叉询问被誉为发现事实真相的最好法律机制，但通过交叉询问来审查专家证言也往往是从形式方面来进行的，如专家的专业背景、职业经验、作为专家证人的经历、对于案件相关问题的研究、法庭举止、语言表达能力等，并不是基于对专家所涉专业领域的专门知识的把握。我国虽然没有交叉询问机制，但职业法官在专家意见的查证和认证中能发挥重要作用，不必担心因对抗程度不够而导致无法发现专家证言的虚假之处。（3）我国现行立法实际上已经体现了传闻证据排除规则的基本精神。传闻证据排除规则对专家证人制度的价值主要体现在保障专家证人出庭上。如果专家证人不出庭接受交叉询问，其证言可能属于传闻证据而不被采纳。而专家证人一旦出庭接受交叉询问，其虚假的专家证言就很可能被揭穿。我国的诉讼立法虽然并没有明确提出传闻证据排除规则，但通过多年的庭审方式改革，在现行的民事诉讼和行政诉讼活动中，证人无正当理由不出庭的，其提供的书面证言一般是不被采纳的。刑事诉讼中要求证人必须出庭作证的理论研究已经很成熟，实践操作也是朝这个方向发展的。在构建专家证人制度时可以要求专家证人除特殊情形外都应当出庭作证，以保障对专家证人证言进行质证的充分性。
