(一)重塑商法品格,实现由“个性”向“共性”的转换
市场经济的同构性,决定了商法具有天然的国际性品格,而全球化市场的发展,商法建构的全球化意识,更加凸显了这种品格。在商法领域强调的是“共性”,而不是“个性”或“特色”,要确证一国商法的适时性、现代性,就必须实现由“个性”向“共性”的质的飞跃。就我国商法而言,要实现这种飞跃,途径有二:一是移植,即在主动鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律制度,使之成为我国商法体系的有机组成部分;二是纳入,即有选择地纳入国际通行的惯例与规则,将国际规则国内化。
对移植与纳入的重要性,我国法学界早已达成共识。但是在移植与纳入的实践中,我们仍然要解决以下问题:一是防止盲目国际化与西方化。二是消除实践的惰性。
(二)建构商法规范,实现由“规范无力”向“规范有效”的转换
博登海默曾指出:“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度,它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合,在这些法律制度的原则、具体制度和技术中,它们将稳固的连续性的效能同发展变化的利益联系起来,从而在不利的情形下也可以具有长期存在和避免灾难的能力。”[12]
显而易见,我国商法还未能达到博登海默所描述的状态。如前所述,我国的商法规范还十分粗疏,同时带有浅尝辄止的特征,而对于正在践行法治及参与全球化进程的我国而言,这是远远不够的,我们需要更加理性、更加确定以及更具弹性化的商法规范。
首先,在立法模式选择上,应注重超前立法的运用,强化商法的理性表达。就立法模式而言,立法者有三种选择,即滞后立法、同步立法与超前立法。三种立法模式在实质上并不存在孰优孰劣,只要应用得当,均能实现法律效益的最大化。对其区别可从不同角度认识,就其表达的侧重点来看,滞后立法强调对过去经验的表达,同步立法强调对现实关系的及时反应和适时调整,超前立法则强调对未然及变动的社会关系的预测,侧重理性的表达。从适用时机看,滞后立法适用于社会关系稳定发展时期,适宜“求稳”;而超前立法则多适用于社会变革时期,适宜“应变”。
综观我国商事立法,我们过多采用滞后立法模式,过分强调对“经验”的总结,而忽略了法律的理性表达,这显然与全球化变革时代的要求不相协调。全球化变革时期法律发展的鲜明特征应当是,注重理性,具有前瞻性,强化引导与塑造功能。由此可见,在我国商法建构中,应尽快摆脱“成熟一个,制定一个”的成规信条的束缚,克服惯常的“知性思维”与“经验立法”的弊端,加强超前立法,使立法具有时代性和超前性。事实上,许多立法活动,尤其现代商事立法,都不容许人们有充分经验以后才进行。但是,在运用超前立法时要采取必要措施兴利除弊,克服其局限性。从立法技术的层面看,应注意以下问题:(1)准确把握超前立法的度,使立法建立在科学、客观的前瞻基础上;(2)应采用柔性相对大的规范(如法律原则性的规定),以便为将来法律发展与实践留下余地。有学者指出,注重法律原则是立法适应时代发展的重大转变,是超前立法的显著特征。[13]