也许有人会提出疑问，自首、立功制度的正当性还来源于国家公权力有权依据法律自主裁量加害人的刑罚，因为犯罪是加害人与国家统治阶级之间的斗争，而被害人在刑事诉讼中不具有相应的地位，也就不能主动与加害人达成和解并最终影响定罪量刑。笔者认为，即使不讨论被害人在诉讼程序中的地位，依照现有的法律规定由国家垄断刑罚权的行使，刑事和解也不会动摇国家司法的正当性根基，因为刑事和解的最终实现需要司法机关对加害人与被害人的和解加以审查并确定加害人的危险人格是否降低，并以此来确定和解对刑罚裁量的影响。所以，刑事和解与自首、立功一样是“可以”型的量刑情节。
近几年来，随着学界对死刑限制的关注，通过在刑法立法和司法中规定更为严格的死刑适用的一般标准与更为宽松的死缓适用标准，在立法上减少死刑罪名并严格限制具体犯罪死刑的适用规格，在司法实践中放宽死刑缓期两年执行的适用条件，就成为一个颇为可行的选择。[79]而在限制死刑、扩大死刑缓期两年执行适用的量刑情节的选择上，犯罪分子投案自首或者有立功表现的以及犯罪分子出于义愤而杀人等情况都被部分学者列为死刑判决中不是“必须立即执行”的情形。[80]笔者认为，与之相类似，将以加害人与被害人的和解为内容的刑事和解作为一个限制死刑适用抑或扩大死刑缓期两年执行适用的量刑情节加以对待，也是可行的。
随着对死刑案件刑罚裁量认识的逐渐深入和刑罚人道化价值取向的愈发明确、强化，积极探索影响刑罚裁量的各种因素，全面、客观、公正地评价犯罪前后加害人的人身危险性和客观行为的危害性，做到正确定罪量刑，塑造公众对法律权威的信仰和推崇成为学界矢志不移的目标。死刑案件能否被“和解”这一问题正是在这一探索过程中被发现并挖掘出来的，观点的激辩和争鸣会有助于我们更加深刻地研究刑事和解在刑罚裁量尤其是在重罪量刑中的价值和功效。值得关注的是，2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》将坦白作为法定量刑情节明确加以规定。坦白，一般是指犯罪人被动归案后，如实交代自己被指控的犯罪事实的行为。根据该修正案第8条的规定，犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是能够如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。由于与自首相比，坦白所蕴含的对司法效率的影响和功利主义色彩相对较弱，所以一直以来作为酌定量刑情节存在于司法实践当中。此次刑法修订将“坦白”升格为法定量刑情节，是立法者进一步落实坦白从宽的宽严相济刑事政策以及刑法人道化、科学化的体现。反映到可能判处死刑的案件中，加害人的坦白将会进一步提高限制死刑适用的可能性。坦白制度的刑法明文化为我们深入研究刑事和解制度对刑罚裁量的影响提供了良机，可以说无论是从人身危险性的变化和对紧张的社会关系的平复还是对国家司法资源的充分节约而言，刑事和解都不会逊色于加害人的坦白。所以，通过在现有制度体系中对相类似制度的比较，我们发现更应该善待死刑案件中的刑事和解。
【作者简介】
王志祥，北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院教授、博士生导师，法学博士；张伟珂，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。
【注释】关于我国近年来死刑案件中的刑事和解实践，参见孙万怀：《死刑案件可以并需要和解吗？》，载《中国法学》2010年第1期。
高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2010年版，第286页。
这里需要注意的是：（1）正确看待犯罪人的悔罪和积极赔偿被害方的关系。积极赔偿被害方是犯罪人真诚悔罪的表现之一，相反则不能说明其真诚悔罪，而犯罪人及其亲属无能力赔偿却表示未来予以赔偿，也不能否定犯罪人的悔罪真诚性。（2）正确看待被害人的谅解与犯罪人的真诚悔罪。谅解有助于认定悔罪，但是不谅解也不代表加害人没有悔罪认识。详见赵秉志：《中国死刑案件审判的热点问题——以刑事实体法为考察视角》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2010年第2卷），法律出版社2010年版，第89—94页。
梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，载《法学》2010年第4期。
武小风：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第44页。
⑹陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》，载《人民检察》2006年第5期。
宋英辉等：《我国刑事和解实证分析》，载《中国法学》2008年第5期。
前引，第59页。
杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期。
陈光中、葛林：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期。
袁剑湘：《论刑事和解的主体与适用范围——以刑事和解的界定为出发点》，载《法学评论》2010年第3期。
刘守芬、李瑞生：《刑事和解机制建构根据简论》，载《人民检察》2006年第14期。
傅达林：《刑事和解：从“有害的正义”到“无害的正义”》，载《社会观察》2005年第12期。
但是在加害人与被害人基于主动接触而自行达成和解的场合，调停人的身份就显得多余，因此，调停人并非不可或缺的刑事和解主体。
根据我国1996年《
刑事诉讼法》第
172条的规定，人民法院对自诉案件可以进行调解。
但对于罪行极其严重、可能判处死刑的案件而言，即使能够实现刑事和解，其司法效果也只能限定在从轻、减轻处罚的范围内。
朱桐辉：《刑事冲突解决的失衡与纠正——被害人保护视角》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第24卷），北京大学出版社2009年版，第65页。
这是德国学者Dieter Roessner的观点。转引自劳东燕：《被害人视角与
刑法理论的重构》，载《政法论坛》2006年第5期。
武小风：《刑事被害人权利及其保护的国际法渊源——有关联合国法律文件的形成、适用及进展》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第22卷），法律出版社2010年版，第315页。
前引，第224—226页。
在这个意义上，有学者把间接被害人称为“程序被害人”，即相对于实体被害人而言，自身并没有遭受犯罪行为的直接侵害，而是法律拟制的由实体被害人的法定代理人、近亲属或者法律规定的有关机构（团体）担当的参加刑事诉讼的诉讼参与人。详见刘万奇：《刑事被害人论纲》，载《法制与社会发展》2001年第2期。
笔者认为，讨论死刑案件刑事和解正当性的前提是合理限定被害人的概念和案件范围，只有这样才能为正当性论证提供一个必要的前提。
有学者认为，死刑案件的刑事和解侵蚀了核心国家刑罚权，使
刑法私法化走向了极端。因为直接根据加害与被害双方是否达成赔偿或者和解协议决定被告人的生死，不仅会导致国家刑罚权的让与，而且会异化加害与被害双方讨价还价的过程，从而使法官边缘化，进而将
刑法私法化推向极端（详见前引）。笔者认为，刑事和解并不简单地等同于加害人与被害人的和解，法官在认定能否刑事和解的过程中需要发挥其积极的能动作用，既要审查和解协议的正当性，又要审查案件本身的事实和证据。所以，即使在死刑案件中，如果坚持刑事和解内容的两个层次，
刑法私法化走向极端的现象并不会产生。
徐阳：《刑事和解中权力过度推进之危害及其防范》，载《法学评论》2009年第6期。
前引；前引。
其实，马克思作出“犯罪是孤立的个人反对统治阶级的斗争”这一表述的前提，是基于批判犯罪是对法规范的违反这一本质的认识。马克思说：“那些把法和法律看作是某种独立自在的一般意志的统治的幻想家才会把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏。”参见《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1956年版，第399页。
参见海因茨·舍许：《死刑的被害人学视角》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年版，第157页。
从法益侵害性的角度看，犯罪的本质是对法益的侵害或威胁。而从法益分类上看，既有国家法益、社会法益，也有个人法益。因此，对于侵害个人法益的犯罪而言，允许刑事和解制度的存在，让当事人双方直接接触达成和解，就不会构成对犯罪本质的突破。参见石磊：《论我国刑事和解制度的刑事实体法根据》，载《法商研究》2006年第5期。
张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第66页。
杜宇：《刑事和解与传统刑事责任理论》，载《法学研究》2009年第1期。
参见前引石磊文。
前引，第394页。
前引。
参见秦策：《恢复性正义理念下的被害人权利保护》，载张鸿巍主编：《刑事被害人保护问题研究》，人民法院出版社2007年版，第39—40页。
前引。
程波：《论和谐社会与多元化纠纷解决机制》，载中国民商法律网：http：／／www．civillaw．com．cn／article／default．asp？id=37043，访问时间：2011年2月20日。
在德国，有学者针对暴力犯罪、财产犯罪和其他犯罪的被害人作过一次调查，结果显示他们首要的不是要求报仇或者报应，而是需要一个倾诉的对话者，这个对话者要全面理解并耐心地倾听他们的诉说，向他们表示安慰和同情；当需要支持的时候，随时为他们提供帮助。（参见前引海因茨·舍许文，第155—156页。）当然，国外的问卷调查并不能反映国内民众遭受犯罪侵害以后的情感和心理需求，但是从人类发展的共性上来讲，报复心理必将随着人类文明的不断发展和价值选择的日益丰富而日趋消弱。
有学者对我国目前司法实践中进行的刑事和解的实际效果进行过实证分析，大多数刑事和解案件的社会效果比较好，几乎不存在反悔或要求再起诉的情况，既抚慰了被害人，使被害人能够及时得到较为充分的赔偿，同时也促使加害人真诚悔过，降低再次犯罪的比例，并且能够在一定程度上减少了因上诉、申诉、重新犯罪等带来的成本支出，避免社会冲突的加剧和司法资源的过度支出。详见前引。
前引。
梁平：《论多元纠纷解决机制的沟通之维》，载《河北法学》2009年第10期。
李其瑞、宋海彬：《转型社会视域下的多元解纷方式论析》，载《太平洋学报》2010年第6期。
前引。
前引。
参见前引。
前引。
宋英辉、向燕：《我国刑事和解的正当性解构》，载《河北法学》2008年第5期。
刘晓芬：《论刑事被害人的司法救济制度》，载中国法院网：http：／／www．chinacourt．org／public／detail．php？id=240678，访问时间：2011年2月20日。
吴兢：《关注刑事被害人权益用“国家之手”救助犯罪被害人》，载人民网：http：／／npc．people．com．cn／GB／6218108．html，访问时间：2011年2月20日。
仍以青岛市中级人民法院的统计为例，从2001年至2006年，严重故意犯罪即有死亡或者重伤残疾结果的犯罪中附带民事诉讼2001年占刑事案件总数的90.9％，2002年为91.5％，2003年为91.1％，2004年为91.3％，2005年为88.9％，2006年为90.6％。从数据上看，虽然比例有上下浮动的变化，但是绝对值是逐年上升的。不过，相对应的是重大人身伤害犯罪案件刑事附带民事赔偿率不足7％。详见王瑞君、李亮、陈泊潭：《刑事被害人国家补偿的本土化》，载《法学论坛》2009年第6期。
前引。
前引。
前引。
前引。
明辉：《中国古代赎刑的制度与文化思考》，载《华东政法大学学报》2010年第2期。
这是从广义上理解“赎刑”的概念，有学者认为，狭义上的“赎刑”专指赎肉刑。参见朱红林：《竹简秦汉律中的“赎罪”与“赎刑”》，载《史学月刊》2007年第5期。
前引。
张伯元：《“爵戍”考》，载《华东政法学院学报》2004年第1期。
对赎刑制度在中国古代也存在争议，如有学者总结：反对者一般认为，赎刑是在国家“财匮民劳”之际为“敛民财”而施予的“权宜之术”，设立赎刑之目的仅在于聚敛民财，而无利于民生。即使退一步讲，适用赎刑只是为了解决国家边防、财政等方面的紧急问题，“遇有边防之警则俾之纳粟于边，遇有帑藏之乏则俾之纳金于官”，然而“此犹不得已而为之”；而支持者基于一种“趋利避害”的人性认为，“财者，人之所甚欲”。人有一种“趋财求利”的本性，“财”或“利”正是人所欲求的，因其所欲求，故不愿受损。据此，当政府设置赎刑，允许以财产负担替代身体或生命负担时，民众会基于人的本性以及利害关系的考量，而不愿或者不敢实施违法犯罪行为，除非出现了足以导致改变此类利害考量的情势——“民不畏死，奈何以死惧之”。详见前引。
《汉书》卷七十八。
前引。
孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1963年版，第154页。
刘守芬、许道敏：《制度反腐败论》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2000年第1期。
前引。
有学者认为，综观世界各国特别是经济文化比较发达的国家惩治腐败犯罪的种种措施，最成功的莫过于“权力制衡”。“权力制衡”原则是人类社会几千年积累下来的政治统治和国家管理的经验，是防止权力过分集中、权力被滥用和权力腐败的重要规则，是任何民主政治发展的必然要求。详见马长生、蔡雪冰：《腐败犯罪学论要》，载《法学杂志》2001年第3期。
赵秉志、彭新林：《我国死刑制度改革的路径与步骤》，载《法学》2009年第2期。
比较有代表性的观点有客观标准说、主观标准说和法定刑标准说三种不同见解。客观标准说认为，“罪行极其严重”是指犯罪行为及其造成的后果极其严重。主客观标准说认为，应从主观和客观两个方面对“罪行极其严重”加以考察。从本质上看，“罪行极其严重”是指犯罪性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪分子的人身危险性极其严重的统一。参见郑丽萍、高丽：《死刑适用基本标准之统一》，载《法学杂志》2009年第9期。
参见前引赵秉志文，第89—94页。
前引。
前引。
陈兴良主编：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年版，第288—289页。
孙文鹰、宋英辉：《专家给刑事和解“注解”》，载《人民法院报》2009年12月6日。
姜敏、刘文飞：《刑事和解适用案件范围探究》，载《甘肃社会科学》2010年第6期。
上述三种观点分别参见：2008年1月10日至11日“刑事和解与
刑事诉讼法完善研讨会”与会专家发言，即《刑事和解实证研究观点撷录》，载《国家检察官学院学报》2009年第2期；张云鹏、路军：《论刑事和解制度在中国的构建》，载《云南大学学报（法学版）》2009年第1期；樊崇义、王文生：《关于刑事和解的若干问题探讨》，载《中国司法》2009年第1期。
卢建平、叶良芳：《重罪轻罪的划分及其意义》，载《法学杂志》2005年第5期。
在我国学界，关于重罪与轻罪的划分标准，主要有四种不同的观点：第一种观点认为，应以法定刑为依据区分轻罪与重罪；第二种观点认为，应以宣告刑为依据来认定；第三种观点认为，应以犯罪的性质来认定轻罪与重罪；第四种观点认为，对罪行轻重的认定应当综合考察行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性和情节等因素。参见黄开诚：《我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究》，载《现代法学》2006年第2期。
笔者得出这一结论的理由在于：1997年《
刑法》第
72条关于适用缓刑条件的规定以及1996年《
刑事诉讼法》第
174条关于适用简易程序条件的规定等都将3年有期徒刑作为区别对待、作出不同处理的标准。此外，
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第
1条明确规定，现行
刑法分则第4章和第5章规定的对被告人可能判处3年以下有期徒刑的案件，人民法院可以作为自诉案件直接受理。据此，如果要在我国划分轻罪与重罪，3年有期徒刑是一个应当给予充分考虑的标准。但也有学者认为，鉴于我国整个刑罚设置偏高偏重的现状，可将应处5年有期徒刑作为重罪与轻罪的分水岭，即应处5年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的犯罪为重罪，应处5年或者5年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪为轻罪。参见前引。
姚华、衣家奇：《自首制度的立法完善与刑事政策分析》，载《人民检察》2006年第8期。
林亚刚：《自首、立功若干规定的理念及反思》，载《法学评论》2005年第6期。
赵秉志主编：《
刑法总则要论》，中国法制出版社2010年版，第563页。
段启俊、曹利民：《论死缓制度的立法完善》，载《法学杂志》2009年第12期。
