另一方面，以加害人与被害人的和解为基础的刑事和解可以作为限制死刑适用的积极条件。如上所述，死刑的适用必须符合“罪行极其严重”的标准。就人身危险性而言，只有达到极其强烈、顽固地对抗社会，不剥夺其生命不足以阻止其继续危害社会的程度时，才能对其判处死刑（立即执行）。从反面辩证分析，如果加害人的人身危险性没有达到极其严重的程度，对其适用死刑剥夺其生命就有违刑罚的人道性和罪责刑相适应原则。不管反对者如何批驳死刑案件被“和解”缺乏正当性，都无可否认人身危险性因素在裁量死刑适用中的不可或缺性。所以，加害人与被害人的和解真实地反映出加害人危险人格的变化时，其获得司法机关的认可并最终体现在刑法裁量上，其中的正当性是毋庸置疑的。
需要说明的是，在法律明文规定之前，加害人与被害人的和解只能是一个酌定量刑情节，对刑罚裁量的影响有待于司法者的确认。正如自首、立功、制度一样，能否对被告人的量刑最终形成从轻、减轻的影响尚有待于法官的最终判断，刑事和解亦然。而将赔偿等要素存在与否升格为杀与不杀的决定性甚至唯一性因素，则显然过于极端。
固然“刑事和解特别是赔偿协议改变不了犯罪事实的发生，危害结果特别是被害人生命已经被残害，极其严重的社会危害性程度已经被定格的基本事实”，[68]但是，刑罚裁量是一个综合判断的过程，既要考虑社会事实因素，也要考虑个体因素，否则“自首、立功”对量刑的影响就无从解释，同样并不能因为和解改变不了事实而否定其价值，进而否定加害人本性的回归和被害人创伤的弥补，所以通过严谨的制度规范建构的刑事和解可以成为同自首、立功一样的限制死刑适用的可行性措施。
（四）“重罪不和解”的正当性缺失
死刑案件被“和解”受到质疑的原因还有“重罪不和解”的观念。从现有的研究现状来看，关于刑事和解的适用范围，理论上存在一定的争议，总体来讲主要存在以下几种观点：（1）我国适用刑事和解制度的范围是可能判处3年以下有期徒刑或管制、拘役的案件；[69]（2）刑事和解的适用范围包括未成年人犯罪案件、刑事自诉案件和轻微刑事案件；[70]（3）除了刑事自诉案件可以适用刑事和解外，可以适用刑事和解的公诉案件包括以下两部分：一是轻微刑事案件，即侵犯公民人身权利、财产权利的，可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者独立适用附加刑的案件；二是虽然造成较为严重的后果，加害人可能被判处3年以上有期徒刑，但加害人主观恶性不大或者具备其他可宽宥条件的案件；[71]（4）从刑事和解的本意、国外的经验和实践中的社会效果看，只要被告人能取得被害人的谅解，刑事和解不仅可以适用于有被害人的轻罪，而且可以适用于有被害人的重罪。[72]
对重罪案件能否适用刑事和解而言，反对者的主要理由可以从以下三个方面加以概括：（1）公诉案件因为涉及国家、社会利益，所以不是当事人自己就能够妥当解决的，而5年以上的重罪，除涉及到当事人双方的矛盾外，还涉及到国家、社会利益。对此类犯罪必须适用公权力处理，所以理所当然地应该由国家予以干预；（2）扩大刑事和解的范围会改变案件的性质；（3）从国外立法例和联合国的文件精神看，重罪和解的妥当性值得研究，如联合国预防犯罪和刑事司法委员会关于刑事和解的专家会议报告中指出：在将刑事和解模式运用于重罪时应当非常谨慎，因为对这些案件而言，修复伤害并非总是可能的。[73]就整体而言，上述理由都有一定道理，然而，问题在于我们能否基于这些理由而否定”重罪和解“的正当性。
在刑法立法例上，重罪和轻罪的划分最早源于《法国刑法典》的规定，属于立法上的一种分类。[74]我国刑事立法并没有明确划分重罪和轻罪，“重罪不和解”和“轻罪和解”仅仅是理论上的分析探讨。依据我国刑法的规定兼顾刑事法律的协调性，笔者主张以可能判处的刑罚为标准区分重罪和轻罪。[75]以此为前提，可能判处的刑罚为3年以上（不含3年）有期徒刑的为重罪，否则即为轻罪。[76]
其实，重罪和轻罪的划分仅仅提供了认识犯罪社会危害性程度的一个途径。在符合刑事和解适用的基本条件的前提下，无论是重罪和轻罪，都具有被“和解”的可能性。理由主要是：（1）重罪之中也有明确、具体的被害人。适用刑事和解的基本条件之一就是存在明确、具体的被害人，因此在考虑对重罪允许加害人与被害人和解的情况下，被害人的存在是基本条件。而从刑法分则的规定来看，存在被害人的重罪是很广泛的，比如说侵犯公民人身权利和财产权利两章的犯罪大多属于此种类型。（2）处理重罪的过程中被害人权利保障不到位的缺失同样会促使被害人产生和解的心理需求。重罪所产生的严重社会危害性以被害人所承受的巨大损失为表征，相比较轻罪来讲，重罪被害人的合法利益更需要得到保障和救济（当然不排除特定情形下被害人只要求报复，不追究利益的补偿）。（3）轻罪和解与重罪和解的目的和正当性基础是一致的。无论是轻罪还是重罪，其根本目的都是为了实现对被害人利益的多元化救济，弥补传统刑事诉讼模式的不足。
除此之外，更为重要的是重罪和解并不会动摇国家公权力对严重犯罪的惩治和打击，即使其中涉及到加害人、被害人、国家等多方法律主体，由于刑事和解并没有剥夺国家公权力刑罚裁量的主导性，因此不会把国家排除在犯罪治理的法律关系之外。其实，是否能够和解的重要区别不在于国家公权力内容的变化，而在于被害人在刑事诉讼过程中拥有了更多的话语权，这才是问题的根本所在。所以说，重罪和解同轻罪和解一样，在保障被害人利益方面具有十分重要的意义。
四、透过自首、立功制度看死刑案件中刑事和解的正当性
自首、立功制度在节约司法资源、降低司法运行成本、瓦解犯罪人、促进犯罪人积极改造和复归社会过程中所发挥的积极作用，使其作为我国刑法明文规定的法定量刑情节为公众广泛接受。无论在理论界还是司法实务界，人们关注的是如何利用自首、立功制度更好地发挥追诉犯罪人的积极功效，甚至是作为减少死刑适用的一个有力因素，而很少质疑自首、立功制度减免刑事责任的正当性。与之相反，加害人与被害人的和解在重罪案件尤其是死刑案件处理过程中所发挥的作用却为人所诟病。但是，在笔者看来，自首、立功与刑事和解具有一定的相似性。透过自首、立功制度的运行逻辑，也许可以更好地审视死刑案件中刑事和解的正当性。
1997年《刑法》第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。第68条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。“犯罪人自首，一方面表明了人身危险性的极大减弱；另一方面客观上减少了国家司法投入，提高了司法效率。因此，犯罪人的这种表现理应使其享受到刑法谦抑和宽容的对待”。[77]立功制度“有利于分化瓦解犯罪人，有利于司法机关提高破案率，节约司法资源；有利于实现刑罚的一般预防和特别预防，体现了对正义行为的褒奖，符合罪责刑相适应原则，符合适用刑法平等原则等”。[78]由此，自首和立功制度的设计初衷更多地是从刑事政策的角度来考量其合理性和正当性。抛却该制度对司法效率和犯罪预防的影响，其对犯罪既存事实的影响和法益受损的弥补已无济于事，可以说自首、立功制度的建构更多地是着眼于未然之罪的防范和功利主义的需求。从内在构造来讲，自首、立功制度实质上是国家公权力摆脱被害人而同加害人进行的司法交易。当然，刑法明文规定两制度对刑罚裁量的影响是“可以”而非“应当”，这使得国家在处理自首、立功制度时具有更大的主动性，而这一主动性的背后仍然是对加害人人身危险性和司法功利主义的双重考量。遵循这一逻辑分析死刑案件被“和解”的内在构造，一方面不难看出以加害人与被害人的和解为内容的刑事和解并不必然使受到犯罪行为侵犯的法益恢复到犯罪前的状态，被害人的心灵创伤也无法恢复原样，但是，如同自首、立功制度一样，对刑事和解制度的建构更多地是出于刑事政策和功利主义的考虑：加害人与被害人的和解以加害人承认犯罪为前提，从而主观上有利于加害人积极认识犯罪的危害，真诚悔罪，使人身危险性减弱，客观上也减少了国家司法投入，提高了司法效率。另一方面从制度的运行框架来看，自首、立功制度是国家公权力与加害人的单线交易，而刑事和解制度中参与和解的主体则有加害人、被害人和国家公权力三方，从而更能保证利益平衡的全面和公正。从这个意义上讲，刑事和解制度具有自首、立功制度所没有的司法功效。如果后者的正当性是毋庸置疑的，那么刑事和解制度的存在和运行更应当被赋予正当性，即使在死刑案件中，也应当具有和自首、立功制度相同的法律地位。
