因此，笔者认为，刑事和解是指在犯罪行为发生后，加害人和被害人直接接触，或在调停人的帮助下商谈、协商，在加害人以悔过、道歉、赔偿等形式与被害人达成谅解后，由国家司法机关予以审查认可，从而根据加害人人身危险性的变化对其予以从轻、减轻、免除处罚或不追究其刑事责任“的一种刑事司法制度。
（二）和解中的被害人——兼议和解的界限
从深层次上讲，作为冲突承受者的被害人，是刑事和解机制中不能缺席的主人与对话者之一，否则刑事司法的纠纷解决制度将是徒有外表的，很大程度上会遭遇失败。[17]从浅层次上看，被害人直接决定着刑事和解的边界和效力。所以，在讨论刑事和解时，尤其是在分析被害人死亡的死刑案件能否被“和解”时，对被害人的内涵和外延的界定便显得尤为重要。
首先，根据犯罪行为侵害法益的不同，被害人可以分为个体被害人、社会被害人和国家被害人。针对此三种类型的被害人，笔者认为，从刑事和解的产生背景来看，只有个体被害人才能参与刑事和解。这是因为，刑事和解的“最大力量在于，通过承认被害人所遭受的损害与孕育个人责任原则，它关注社区中个体的问题与利益而非抽象的秩序”。[18]在刑事诉讼过程中，追诉机关作为国家公权力的代表，本来充当的就是国家、社会利益代言人的角色。因此，社会或国家被害人不会受到像个体被害人那样的在刑事诉讼中往往遭受的“二次被害”。只有个体被害人在遭受犯罪侵害以后，“获得损害赔偿的权利不仅难以得到保证，而且在其失去了对犯罪的报复与和解权之后，长期以来被刑事诉讼程序边缘化，其功能和身份除了成为帮助司法机关实现证实犯罪的一名证人以外，基本上就是一个‘被遗忘的人’”。[19]因此，只有把和解权赋予个体被害人，才能保证刑事和解的正当性。
其次，从被害人的个体属性上看，被害人可以分为自然人被害人和单位被害人。对于自然人被害人能够成为刑事和解的主体在理论上是没有争议的，而对于单位被害人能否参与刑事和解，则存在着不同的观点。对此，否定论认为，将单位设置为刑事和解制度的主体存在着构建上的难题，约定俗成的刑事和解的主体是自然人；持肯定态度的学者认为，在单位犯罪的场合，单位往往具有更为直接的刑事和解需求，也更易达成刑事和解，因而理应成为制度化的刑事和解主体。[20]事实上，从制度设计的初衷来看，刑事和解的目的是为了改变被害人在刑事诉讼程序中的不利地位，补偿其因犯罪行为受到的损害和心理失衡。在传统诉讼模式下，被遗忘的“被害人”不只是自然人被害人，还有诸多受犯罪侵害的单位被害人，二者在诉讼中处于几乎相同的境地。受到侵害的单位被害人也有获得赔偿的心理需求，有通过赔偿扭转不利生存境地的现实需要。因此，将单位被害人纳入刑事和解之中是必要的。
再次，根据是否直接遭受犯罪行为的侵害，被害人可以分为直接被害人和间接被害人。区分直接被害人和间接被害人的一个重要价值就在于可以更好地揭示犯罪行为对社会、对他人所造成的痛苦和伤害。明确直接被害人的意义在于，在侵害个体法益的犯罪中，被害人是犯罪结果的直接承受者，对犯罪所带来的痛苦的感受最为深刻，有迫切参与犯罪处理的心理和情感，大部分的刑事和解就是以其为主体的；而在侵害社会或国家法益的犯罪中，个体被害人一般是犯罪行为具有严重社会危害性的直接承受者，虽然犯罪不具有侵害个体法益的性质，但是，与社会或国家相比，个体更能真切感受和体验到犯罪所带来的痛苦。毕竟，社会、国家是一个抽象的主体，其对犯罪的情感是通过个体被害人表达出来的。因此，特定条件下，在侵害社会、国家法益的部分犯罪的场合，也可以赋予个体被害人参与刑事和解的权利。就间接被害人而言，在直接被害人存在的场合，因后者的不可替代性，前者由犯罪所遭受的伤害只能通过直接被害人所获得的物质补偿和精神抚慰加以弥补。不过，在直接被害人死亡的情况下，比如在杀人案件中，死者的近亲属则承受着他人无法体会和替代的精神摧残，作为存在的个体，其部分可期待的利益必将随着直接被害人的离去而丧失。此时，作为一个犯罪后果的间接承受者，间接被害人代替直接被害人参与刑事和解便必然具有正当性。[21]
以上述对被害人范畴的考察为基础，能够参与刑事和解的被害人应当具有两个特征：（1）个体被害人（包括自然人被害人和单位被害人）；（2）直接被害人。例外的是直接被害人死亡案件中的近亲属即间接被害人。据此，刑事和解只能存在于有被害人的场合。[22]以前文的分析为基础，死刑案件适用刑事和解的情形，也仅限于可能判处死刑并且存在个体被害人（在直接被害人死亡时由间接被害人代替）的场合。
（三）对“和解”的理解——和“谁”之解
根据前述对参与主体范围的界定，刑事和解的内容应该包括两个层次：加害人与被害人的和解以及加害人与国家公权力的和解。
加害人与被害人的和解颇具私法的性质，即在犯罪行为发生以后，加害人与被害人直接进行接触，或者由独立的第三方从中加以斡旋，以使当事双方能够坦诚相见，在加害人认罪、道歉、赔偿的前提下，获得被害人的原谅并达成符合双方利益的和解协议。被害人通过表达其内心的不满和愤懑，借助情感的宣泄，帮助加害人认识侵害行为给其带来的痛苦和伤害，从而有助于加害人认识到犯罪行为的社会危害性并真诚悔过。对于被害人而言，通过对加害人当面的诉说和斥责，可以发泄内心的压抑和痛恨。这种交流式的沟通模式能够使当事双方理性地分析犯罪行为给自身带来的影响，从而作出符合自身利益的选择。仅此而言，加害人与被害人的和解同民事契约具有相类似的性质，但还不属于完整意义上的刑事和解，因为和解的达成仅仅是对加害人与被害人个人关系的一种调整，而尚没有对加害人刑事责任的认定产生现实的影响，不具有刑事法律上的强制力。
加害人与国家公权力的和解，即司法机关认可加害人为弥补犯罪结果所作出的努力及其表现出的人身危险性降低的人格变化，进而给予加害人从轻、减轻或免除处罚或不追究刑事责任的处理。正是由于这一审查认可的过程，赋予加害人与被害人的和解具有刑事的性质，避免了极端的刑法私法化。[23]此外，加害人与被害人在和解过程中的力量不均衡性使得“和解”容易走向扭曲。这种力量不均衡性可能使被害人重新陷入“二次被害”的境地，也有可能损害加害人的合法权益。因此，建立在自愿、平等、公平基础上的契约性的和解协议有必要接受公权力的监督，以保障和解的严肃性和正当性。由此看来，刑事和解为保障被害人利益而生，但生来就需要国家公权力的监督和制约。
作为一种酌定量刑情节，加害人与被害人的和解能否导致刑罚从轻、减轻、免除乃至不追究刑事责任的效果，将取决于司法机关的最终认定。如果司法机关对和解协议予以认可，一个完整的刑事和解才得以达成。相反，一旦和解协议被司法机关否定，或者作为酌定量刑情节没有为司法机关认可，反映到裁判结果上即刑事责任未受影响，那么就不能确认刑事和解的存在。从这个意义上说，刑事和解同被害人与加害人的和解（或者一般意义上的民事赔偿）有着本质的区别。“刑事和解所承载的国家、被害人、被告人的三方法律关系并非一种均衡的——即三方享有同等或对等权利（或权力）的关系，这一法律关系是以被害人选择是否接受和解、启动诉讼程序的权利为核心构建起来”，[24]并以司法机关认可和解协议、减免刑事责任而终结诉讼程序。
二、死刑案件中刑事和解的普遍正当性
从死刑案件能否被“和解”的现有争议来看，有学者从法理根据、法治语境、和谐社会建构、刑法基本原则、刑事政策、被害人的缺失等多角度对死刑案件被“和解”的适当性大加批判。[25]笔者认为，不管是从刑法基本理论还是刑事政策甚至是从社会现状的角度对死刑案件被“和解”加以批驳，这实质上仍然是对刑事和解正当性的质疑，因为与刑法基本理论的冲突也好，与法治环境不协调也罢，都无法摆脱对刑事和解的正当性根基的理解。所以，笔者认为，对死刑案件适用刑事和解正当性的论证，应当从刑事和解的普遍正当性和死刑案件中刑事和解的特殊正当性两个层面加以展开。
普遍正当性，是指刑事和解制度存在的合理性根基和理论依据。它是刑事案件被“和解”的理论基础。而作为刑事案件的一种，死刑案件被“和解”的正当性也必然建立在该普遍正当性的基础之上。
