死刑案件中刑事和解的正当性探究
王志祥;张伟珂
【摘要】刑事和解与
刑法理论相契合，与法治环境相融合，与多元化的利益需求和和谐社会的构建相吻合，并与刑事附带民事诉讼制度以及刑事被害人国家补偿制度存在功能上的互补。据此，刑事和解制度具有普遍正当性。死刑案件中的刑事和解与“以钱买命”存在的本质区别决定了二者不能混为一谈。刑事和解与司法腐败没有必然联系。刑事和解是限制死刑适用的有效途径。“重罪不和解”的观念存在正当性缺失。据此，死刑案件中的刑事和解具有特殊正当性。在刑事和解制度被法律明文规定之前，死刑案件中的刑事和解应被视为限制死刑适用的酌定量刑情节。
【关键词】刑事责任；刑事和解；酌定量刑情节
【全文】
引言
有步骤、分阶段地推进死刑制度改革是中国刑事法治发展的必然趋势。在这一过程中，通过酌定量刑情节来限制死刑的适用是现阶段的一个有益尝试。就此而言，在刑事和解制度被法律明文规定之前，我国近年来死刑案件中的刑事和解实践[1]无疑有助于实现限制死刑适用的酌定量刑情节的多样化。
在刑法理论中，酌定量刑情节是指我国刑法认可的，从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌定适用的各种事实情况。[2]与法定量刑情节相比，酌定量刑情节是刑法规范中没有明确规定但又能够反映行为的客观危害性和人身危险性的对量刑具有一定影响的情节。而能够对死刑适用造成影响的量刑情节有很多，比如犯罪起因、犯罪动机、犯罪手段、犯罪主体因素、自首、立功和真诚悔过等。而被害人与加害人的和解在死刑案件中的适用与“真诚悔过”有着必然的联系。[3]可以说，真诚悔过是实现从被害人与加害人的和解到刑事和解转变并最终使刑事责任得以减轻的一座金桥。
当然，被害人和加害人之间的和解并不能引起刑事和解的必然结果，司法认可在确定和解的效力和法律后果方面具有最终的裁决力，当事人双方的和解只是为加害人提供了一个表明其人身危险性降低的机会。在预防未然之罪成为量刑时需要考虑的重要因素的前提下，人身危险性的降低必然导致刑罚力度的调整，这是刑罚公正性的内在要求，这种要求反映在死刑案件中就可能出现从死刑立即执行向死缓甚至无期徒刑的根本性转变。然而，并不能把死刑案件中刑事和解影响死刑裁量的情形简单地归结为“对罪行极其严重依法罪该处死并须立即执行的案件，仅因或者主要根据加害方的认罪、道歉、赔偿与被害人的谅解和宽恕即予以从轻判处死缓”。[4]只有在被害人与加害人的和解能够反映出加害人人身危险性的变化时，其才能成为影响量刑的酌定情节。如果加害人把和解作为刑罚裁量的交易筹码，则和解并不能表明加害人悔罪、反省的内心状态，更不能反映其人身危险性降低的人格变化，也就不能把其作为酌定量刑情节加以对待。从这个层面上说，和解与基本犯罪事实一起成为司法裁判综合考虑的要素。毕竟，刑事和解的正当性在于被害人损失得以弥补的同时，加害人的真诚悔过有助于修复因犯罪行为而受损的社会关系。所以，对于那些手中握着大把金钱要求和解却又叫嚣犯罪无碍的加害人来讲，其与被害人之间的和解显然是不具有正当性可言的，司法机关当然也不可能认可和解协议的效力，否则刑事和解就确实变成了赤裸裸的“钱刑交易”。
那么，我国近年来死刑案件中的刑事和解实践是否具有正当性呢？对此，在理论上存在着激烈的争议。笔者在文中将致力于解答这一问题。
一、刑事和解基础问题之梳理
（一）刑事和解的概念
与当前刑事法学界对刑事和解制度内容与结构的研究所表现出的热烈场面不同，对于刑事和解这一概念的研究则显冷清。[5]从既有的研究成果来看，仍有一定的争鸣。
首先，从刑事和解主体差异性的角度来看，有学者认为，刑事和解是指加害人（犯罪嫌疑人或被告人）以认罪、赔偿、道歉等方式与被害人达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。[6]在此，参与刑事和解的主体有加害人、被害人和国家专门机关。有学者指出，刑事和解是经由办案机关或者其他机构、人员主持，加害人与被害人在平等、自愿的基础上进行对话、协商，通过赔礼道歉、赔偿、提供特定服务和宽恕等方式达成和解，修复被破坏的社会关系，办案机关在当事人达成和解协议的基础上，综合案件情况，特别是犯罪的危害性、加害人悔过、赔偿情况及被害人态度，作出撤销案件、不起诉决定或者在量刑上从轻处理。[7]在此，刑事和解的主体涵盖了办案机关、特定的社会机构或人员、加害人以及被害人。也有学者在界定刑事和解概念时只明确了两种主体，即被害人（或追诉人）和加害人。该学者认为，刑事和解是在犯罪发生以后，犯罪人以积极认罪并实施相应的弥补行为为条件，犯罪的受害方或追诉方以谅解、让步并降低或放弃追究刑事责任的要求为条件，双方通过沟通、协商，达成互利性合意，并依该合意对犯罪人的刑事责任产生一定影响并解决犯罪纠纷的机制。[8]
其次，从刑事和解是否需要第三方“调解”的角度来看，有学者认为，刑事和解（即加害人与被害人的和解）一般是指犯罪发生之后，经由调停人使被害人与加害人面对面交谈，共同协商解决刑事纠纷的模式。[9]也有学者在刑事和解的概念中强调加害人和被害人双方的自主性和国家专门机关的最终决定性，比如主张刑事和解是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。[10]
再次，从司法机关在刑事和解中定位差异的角度来看，有观点把司法机关作为审查并最终确定和解效力的机关，这也是大多数论者所持的主张。如有论者认为，刑事和解是指在犯罪后，加害人和被害人直接或在调停人的帮助下商谈、协商，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成谅解，经国家司法机关审查认可后，对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种刑事司法制度。[11]也有观点强调司法机关在刑事和解过程中发挥职权的积极性。如有学者指出，刑事和解是指犯罪行为发生后，经由司法机关的职权作用，被害人与犯罪人面对面地直接商谈，促进双方的沟通与交流，从而确定犯罪发生后的解决方案，目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新，复归社会。[12]此外，亦有观点仅仅表明刑事和解是加害人与被害人关系的弥补，而未明确司法机关的地位。如有论者提出，刑事和解是将当事人私下和解引入刑事诉讼中的一种做法，它主要是通过犯罪人与被害人之间面对面地接触并经专业法律人员充当第三者，促进双方的沟通与交流，从而确定犯罪发生后的解决方案。[13]
综上可见，参与和解的主体、是否需要调停人的参与以及司法机关在刑事和解中的定位是三个至关重要的容易引起争议的要素，而对于加害人与被害人之间的和解方式和功能在理论上则几乎没有太大的争议。欲厘清在刑事和解的内涵中该三要素的具体界定问题，就不能回避刑事和解的本质、调停人的作用和司法机关的性质等诸多理论问题。在我国，刑事和解的兴起有特定的司法实践背景作支撑，同时也与刑事法学界对西方加害人与被害人和解制度为表征的恢复性司法理论及被害人保护制度倾注的极大热情密切相关。因此，刑事和解的本质应当是借助对被害人的充分保护，缓和国家与犯罪人之间激烈对抗的状态，促使犯罪人复归和保证国家的稳定发展。这样看来，刑事和解的主体就必然包含加害人、被害人和行使国家公权力的司法机关。就调停人而言，其主要的功能就是促使加害人与被害人的和解，使因犯罪行为而受损的社会关系尽快恢复，消除社会公众因犯罪的发生而产生的恐惧感，培植社会群体对法律的信仰和国家统治的信心。可以说，在加害人与被害人不能直接面对的场合，调停人客观、中心的社会地位对于促使当事双方和解的顺利实现具有重要的价值。[14]与之相关，司法机关在和解过程中是应当成为一个终局裁判者还是兼具司法者和调停者的双重角色，则关系到刑事和解的公信力和生命力。众所周知，司法机关是国家公权力的代表，在犯罪行为发生以后，其承担着惩治犯罪、保障人权的重要机能。在刑事诉讼程序中，侦查机关和公诉机关在一定程度上处于同加害人相对立的位置。对此，人们习惯于表达为“侦查机关和公诉机关同被害人是站在一起的”。而审判机关是最终裁决者，如果参与到调停过程之中，公正性则难免受到质疑。因此，如果承担追诉职能和审判职能的司法机关扮演调停者的角色，无疑会割断刑事和解的生命之源。所以，在刑事和解中司法机关的定位依然是本色演出——对加害人与被害人的和解情况以及加害人人身危险性的变化加以审查，进而作出是否准予刑事和解的司法认定。这既决定着刑事和解与刑事诉讼法中“刑事调解”的差异，[15]也成为其与民间“私了”的本质区别。
