同样,近几十年来,美国法上传统的当事人对抗制也发生重大变化。法官已经被定位为积极的诉讼管理者,双方当事人对抗色彩因当事人被强制开示对自己不利的证据、法官的诉讼管理职能、以ADR方式解决纠纷等被大大削弱。
对抗制曾经严格遵守“当事人只负责自己的主张及其证明,没有义务提出有利于对方当事人主张及证据”这样的竞技规则。由于一些重要的证据为当事人一方所知悉,而该证据如果提出给法庭,显然会给该方当事人带来不利甚至败诉的后果,需要该证据的另一方当事人将无从提出该证据甚至不知道该证据的存在[10](P.13)。美国1938年联邦民事诉讼规则创设了现代的证据开示制度(discovery),促进当事人能发现与案件相关的必要证据和资讯,以提出更多的有关事实给法院。一方当事人有义务提出经对方申请而提出的证据。1993年美国在修改联邦民事诉讼规则中创设了自动强制开示的制度,当事人在诉讼初期,进行正式开示程序前,不需要对方请求必须主动地开示若干主要的关键证据。(注释8:参见美国联邦民事诉讼规则26(a)(1))由此,美国民事诉讼开始摆脱“当事人竞赛理论”而朝向“发现真实理论”迈进。(注释9:参见Jerome Frank,Courts on Trial 80( 1950).)与此同时,审判者消极性的概念被逐渐抛弃,学者主张法官应当扮演更积极的角色,以发现案件真实和促进诉讼效率。其结果是,1983年美国联邦民事诉讼规则正式确认法官在审前准备程序中“管理诉讼”的角色,要求法官在诉讼早期阶段积极地介入诉讼以掌握对案件的控制。包括于准备程序中对当事人应完成的工作订出期限,促进调解或和解等。1993年美国联邦民事诉讼规则进一步确立了法官在证据开示和争点整理方面的权力。
可见,两大法系不约而同地走向了协同主义,加强当事人和法院之间的协作,促进法官在事实发现方面的能动性。而协同主义主要是从当事人、法官相互之间的作用而言的,并不是要完全抛弃传统辩论主义,它主要是改变传统辩论主义之下法官的消极地位、克服其弊端而出现的,是在法官和当事人之间产生的一种崭新的诉讼结构。
三、协同主义可以成为中国民事诉讼的理想图景
协同主义是中国民事诉讼发展的方向,切合中国传统文化的法治理想。“天地公理”是中国自然法理念的浓缩[11](P.119-120),是中国法治理想最简洁的表述;在法治的背景下,与中立的角色相比,人民法院能动地运用司法权力能更好地实现这一自然法观念。近日读梁漱溟先生80年前完成的《中国文化要义》,我更坚信了这一点。他认为,在中国的社会本位与个人本位之间,确定何者为先,皆有所失。最理想的状态,当是“一、平常时候,维持均衡,不落一偏;二、于必要时,随有轩轾,伸缩自如”[11] (P.94)。协同主义本身就有达致当事人之间对抗的实质均衡、并通过法院必要时行使阐明权而实现自然正义的意思在,它由法官根据案件的具体情况在社会与个人之间实现利益平衡,对于实现实体公正、避免实质正义与程序正义的对立有重要作用。