无论哪一种诉讼模式,都涉及当事人和法院在事实、证据以及程序控制层面上的作用分担问题。上述对传统当事人主义有重大影响的,并促进法官与当事人之间协同诉讼的因素,主要是强调法官阐明权和当事人真实义务,大陆法系的辩论主义三原则也被其消解许多。“阐明权是为了避免机械式适用辩论主义所造成的不利而保证当事人的‘大宪章’,随着有关辩论主义评价的变化,阐明权的重要性也被提高,适用范围则逐步扩大,并且被强调为法院所不可欠缺的保证性机能。限于保证性机能而言,法院负有解明案情真相的责任,并不意味着向职权主义的转换。”[5](P.193)可以说,阐明权是在传统辩论主义中当事人对法官的单向作用力上,增加了一个反作用力,即不再强调法官的单纯受制、消极中立,而是让法官合法地积极地介入,通过让当事人修改诉状等,引导当事人关注法官所关注的主要事实,使证据与当事人主张的事实契合,以促进案件真实得到发现。
所谓的真实义务,是要求当事人在诉讼上,不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实,而且不能在明知对方提出的主张与事实相符,或认为与事实相符时,仍进行争执。肯定真实义务的存在将会否定虚假的自认,否定其对法院没有拘束力,不能以此作为裁判的基础。真实义务体现了对辩论主义或自认制度的干预,目标也是促进案件真实的发现。
总之,协同主义强化了法院发现案件事实的职权作用,“在民事诉讼中关于对案件事实的探知,法官也负有从自己的侧面出发来发现真实的责任。诉讼中既不是绝对由法官一方来发现案件事实,也不是由当事人一方来支配诉讼,协同主义所强调的是两者相互协同的作用关系。”(注释7:【日】三月章:《辩论主义的动向》,转引自唐力:《辩论主义的嬗变与协同主义的兴起》,载《现代法学》2005年第11期。)协同主义从当事人角度强调真实义务、从法院角度强调释明义务,实际上是强调法院与当事人必须协同发现案件事实的思想,以达成实体真实的判决[6]。因此,有学者认为作为裁判基础的事实,不再纯粹是由当事人决定的,已发生从“单纯依赖当事人的古典辩论主义向事实发现上的法官与当事人协同型辩论主义的转变。”[7]
学者指出,有关阐明权的规定早在1877年《德国民事诉讼法》第130条就有,只不过近年来才采用“协同主义”的观察视角[8](P.361-362)。1909年的《修订法》强化了职权进行主义,其第501条更使法院获得了作出一切在其看来有助于案件事实阐明的命令的权限。该修订法还包含了法官的对案件情况和争议情况的讨论义务,这样就使得法官从消极、只关注是否遵守了诉讼规则的“观众”变成了辩论的积极参与者。1933年的《修订法》首次规定了当事人的真实义务,并采用了讯问当事人制度,这样就大大增加了在诉讼中获得与真实的事实经过尽可能一致的案件事实的可能性[8](P.362-366)。经过不断的完善,终于形成了今天《德国民事诉讼法》中完备的阐明权、真实义务、讨论义务、法官的调查取证等规定。所以,“对于当事人和法院之间的管辖分配可以综合地、简洁地得出下面的结论:‘你给我事实,我给你法律’即根据事实问题和法律问题分配,不论是过去还是现在都不是《德国民事诉讼法》的原则。《德国民事诉讼法》从一开始就让法官在很大程度上参与对裁判重要的事实的阐明,参与的程度当然是不断增加。”[9](P.70)